TRIBUNAL SUPREMO. CIVIL: DIVORCIO. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA A
PESAR DE NO HABERSE PEDIDO EN LA DEMANDA. RELATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE
ROGACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS MATRIMONIALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL, DE 21 DE MAYO DE 2012. RECURSO Nº 1067/2011
Atribución de la vivienda al progenitor custodio a pesar de
que no se ha pedido en la demanda. No se aplica el principio de
rogación en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que
el Juez debe acordar de oficio para proteger el interés de los menores,
de acuerdo con el artículo 91 del Código Civil.La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la 2ª instancia.
En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 .
Reitera nuevamente la doctrina que estableció STS 221/2011, de 1 de abril, la siguiente doctrina: " la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC”.
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