¿Quién decide el interés del menor?

Enrique Sainz Rodríguez, 2 julio 2020
El interés del menor es un principio general del Derecho que se recogió en la LO 1/1996 en forma de cláusula general, por lo que ha adquirido fuerza de ley permitiendo con ello reformular todo el Derecho de familia cuyo eje de gravedad será ahora el menor, debido al carácter superior de su interés sobre cualquier otro concurrente.
La normativa española sobre la atribución de la custodia de los menores en caso de separación o divorcio o sobre cualquier medida que afecte a los mismos establece que cualquier decisión al respecto deberá realizarse de acuerdo con el interés del menor. 

Además, el interés del menor es una materia interdisciplinar por lo que al fijar su significado debemos acudir no solo a las distintas ramas del Derecho sino también a la Psicología y Sociología.
1-Alcance.
El interés del menor contempla una triple obligación que desgraciada-mente no siempre se cumple:
Por parte de los padres: ese interés queda reflejado los deberes y facultades relativos a la patria potestad que contempla el art.154 del C. Civil cuando establece que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.”
Por parte de los tribunales: tienen la obligación de escuchar a los menores a fin que sean «sujetos 1ºs de derechos».
Tal obligación queda reflejada en el penúltimo párrafo del art. 154 del CC cuando establece que “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”
Por parte del Estado: tienen la obligación de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niñez adecuando a las diversas instituciones del estado.
2-Problemática en torno a su indeterminación.
El principio del interés superior del niño se presenta en nuestro ordenamiento jurídico como un concepto jurídico indeterminado, que necesita, pues, ser concretado en cada situación específica.
En la actualidad la norma jurídica no da ni ofrece una solución jurídica a cada caso, de modo que debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.
A mayor abundamiento la indeterminación del concepto tiene una serie de consecuencias negativas de las que cabe destacar:
La fijación del titular para decidir sobre ese interés del menor en caso de disputa de los progenitores.
La posible colisión entre los intereses de los hijos y sus padres.
La posible colisión entre los intereses de los hijos y terceras personas.
La capacidad o no del juez para valorar, entender y determinar ese interés.
Dentro del mundo del derecho de familia, especialmente en los casos de menores, surgen casi siempre problemas en torno a ellos, llegando a plantearse si realmente se está teniendo en cuenta el interés de los menores o el interés de los padres.
A nivel jurisprudencial, podemos encontrar diversos casos entre los que se apreció un choque entre los intereses de uno y los intereses de otro:
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo del 2000 (141/2000), que determinó el derecho de un padre a que sus hijos recibieran enseñanzas religiosas frente a la oposición de la madre que aducía violencia para el derecho a la libertad religiosa de los menores.
El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril (257/2013) estableció que la custodia compartida debía aplicarse por regla general salvo casos de imposibilidad en orden a salvaguardar el interés del menor.
El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero del 2016 declaró la nulidad de un contrato entre un futbolista menor de edad y el Fútbol Club Barcelona pues aunque los padres, en representación de su hijo, querían que se firmase dicho contrato, el propio Tribunal consideró que la celebración del contrato parecía responder más a los intereses de los padres que a la del propio menor.
El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo (320/2011) reconoció el derecho a relacionarse con los miembros de su familia, haya o no lazos biológicos. Se define el “interés del menor”, que no es otra cosa que salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad.
3-Valoración acerca del interés del menor.
En todos los escritos, opiniones y sentencias de nuestros tribunales se menciona que el interés del menor debe pre-valer en todos los campos a la hora de tomar cualquier decisión.
Que ese interés deba prevalecer implica obligatoriamente el establecimiento de una relación entre 2 o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales el del menor tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización.
En casi todos los casos en derecho de familia existe pues ese conflicto entre los intereses de los padres y el interés real del menor. No obstante esos derechos de los padres deben tomarse muy en cuenta en función del interés superior del menor pues en muchos casos sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños.
El interés del menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.
Lo anterior no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres.
Por el contrario el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.
Los tiempos pasan pero la indeterminación de este concepto sigue acarreando graves consecuencias por lo que en opinión de un gran número de abogados de familia y asociaciones, sería muy importante acotar los campos de este concepto y diferenciar claramente los intereses de los padres con los de los hijos sin dejar de valorar los primeros.

el interés superior del menor en nuestra justicia

noticias.juridicas.com/20/11/2017
Día Universal del Niño. 
Cada 20 de noviembre se celebra el Día Universal del Niño, fecha en la que la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y la Convención de derechos del niño de 1989. 

Esta declaración, que no tenia legalmente carácter vinculante, no era suficiente para proteger los derechos de la infancia.

Para celebrarlo, este año UNICEF ha puesto en marcha una iniciativa global para que los niños expresen sus opiniones altas y claras. Durante todo el 20 de noviembre, los más pequeños se pondrán al mando en la política, las empresas, los medios de comunicación, el deporte y el mundo del entretenimiento para contarnos cuáles son sus preocupaciones y qué creen que deberían hacer los líderes mundiales por ellos.
Con ocasión de esta celebración, desde Noticias Jurídicas hacemos un repaso de las últimas reformas en nuestra legislación cuyo fin es proteger a los niños y la aplicación de las normas por los tribunales, que siempre deben fundamentarse en el interés superior de los menores.
La legislación que protege a la infancia y a la adolescencia
Tomando como punto de partida la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, tras 20 años de la ley de referencia para la ley de protección de los menores (LO 1/1996), complementa la incorporación en nuestro ordenamiento de la ley del menor (Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), recopilamos la legislación que, teniendo en cuenta los cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores, se han aprobado en estos dos últimos años con el objetivo de mejorar los instrumentos de protección jurídica para los menores.
En el ámbito comunitario se aprobó la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, que España tendrá que transponer antes del 11 de junio de 2019.
En la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid la asistencia a los menores transexuales, se establece bajo los principios de tutela del mejor interés del menor y de respeto a su voluntad bajo el principio de reconocimiento progresivo de su madurez, conforme establecen los principios de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y los protocolos de las principales organizaciones pediátricas internacionales.
La Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, pone especial énfasis en la protección del interés de los menores intersexuales y apuesta por la visibilidad.
La Comunidad Valenciana aprobó recientemente la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género, que reconoce como violencia familiar cualquier forma de violencia que se ejerza en el ámbito familiar por causa de identidad o expresión de género de cualquiera de sus miembros, incluyendo el no respeto por parte de cualquier miembro de la familia a la identidad o expresión de género de los y las menores. La norma también prohíbe la práctica de terapias de aversión, conversión o contra-condicionamiento destinadas a modificar la identidad o expresión de género de las personas trans. Leer más .....

España: Al Tribunal Supremo no le importa la opinión de los menores

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art.92 del CCivil, en relación con el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. 

Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )".

El Tribunal Constitucional y el Interes del menor en los casos de divorcio

En cuanto a este último requisito, el del interés del menor , y como en la misma sentencia destaca el Tribunal Constitucional, se recuerda que "el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4;144/2003, de 14 julio, FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7).

El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. 

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente.  

Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en 2 principios: 

a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y 

b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos."

Con la introducción de estos 3 requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio TC.

Nuevo concepto INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

http://www.boe.es/
en la nueva ley del niño
Artículo 2. Interés superior del menor.
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.»

El PP define Qué es el Interés Superior del Menor

Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

«Artículo 2. Interés superior del menor.

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, o los Tribunales, primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, sexualidad o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Qué entiende el PP por "Interes Superior del Menor"

Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el art.2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.  

Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas 3 dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

A la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio.

CONVENIO EUROPEO SOBRE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS|

Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996.

El Documento AQUI

II PLAN ESTRATÉGICO NACIONAL DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA 2013 - 2016 (II PENIA)

El presente IIº PENIA, de la misma forma que lo hizo el Iº, se sustenta en los siguientes principios normativos de la CDN:

1.El principio del interés superior del niño según el cual, todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, atenderán al interés superior del niño. Ello conlleva el compromiso a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, aplicar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (...)

5.El principio de participación,que está presente en diversos art. de la CDN, se traduce en el derecho de todos los niños a ser escuchados y recibir la información adecuada a su edad para poder expresar opiniones fundadas con conocimiento de causa. Se trata de asumir la necesidad y el derecho de la infancia a tener un papel activo en los distintos entornos en los que se desarrolla. Si bien la participación de los niños en los asuntos formales, como los procesos judiciales, está necesariamente vinculada a su nivel de desarrollo cognitivo, a su capacidad para formarse un juicio propio y, obviamente también, a la forma más o menos apropiada en la que se les proporcione la información, la participación se produce de forma más temprana en los contextos habituales en los que transcurre su vida. Así, los niños participan inicialmente en la familia y en la escuela infantil desde las 1ª etapas de la vida y posteriormente, en el contexto escolar o asociativo y en el municipal.

En consecuencia es necesario fomentar estilos parentales y educativos que propicien el diálogo y la participación infantil desde las primeras etapas de la vida. 

Es asimismo necesario generar nuevas formas de participación escolar anteriores a la que formalmente está regulada para los escolares de Educación Secundaria Obligatoria y seguir propiciando la participación en el ámbito municipal.

  

Ana Mato Adrover, Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad