Custodia compartida: no sin el interés del menor
En el año 2011, el Partido Popular, sorprendió a la
sociedad valenciana con la proposición de una breve ley, que se
denominaría Ley 5/2011 de la Generalitat de relaciones familiares de
los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, más conocida como Ley
de Custodia Compartida.
La norma salió adelante con
la aprobación del Partido Popular y del grupo Compromís. El resto de
grupos parlamentarios, entre ellos el PSPV votaron en contra de su
aprobación.
La Ley 5/11 de custodia compartida suponía un cambio radical con respecto a las normas de Derecho común hasta entonces aplicables al instaurar, sin acuerdo entre los progenitores, el régimen de custodia compartida de los hijos en caso de crisis familiares.
La Ley 5/11 de custodia compartida suponía un cambio radical con respecto a las normas de Derecho común hasta entonces aplicables al instaurar, sin acuerdo entre los progenitores, el régimen de custodia compartida de los hijos en caso de crisis familiares.
Recientemente, con motivo de la petición
de las Corts Valencianes al Gobierno central, de retirada de los
recursos interpuestos ante el Tribunal Constitucional en materia de
Derecho Civil Valenciano se ha criticado duramente la oposición del PSPV
a la citada ley y el propósito de instar su derogación.
Últimamente he leído y oído muchos comentarios contrarios acerca de la
Proposición no de Ley que ha presentado el PSPV para su derogación, en
los que se tergiversa la postura socialista y se presenta a los
socialistas valencianos como contrarios al régimen de custodia
compartida y es más, hasta se nos acusa de atentar contra el principio
de igualdad de sexos. Y desde estas líneas, como abogada valenciana, en
ejercicio, con especialidad en el Derecho de Familia, considero
necesario aportar claridad al debate, desde la perspectiva
jurídico-social, y desmentir bulos y leyendas.
Por
delante quede dicho que mi opinión personal, es que en una situación
ideal de coexistencia pacífica y cercanía entre progenitores separados,
la custodia compartida es un régimen ideal, y así lo he formalizado en
multitud de Pactos de Convivencia que se han firmado en mi despacho y en
multitud de acuerdos entre progenitores a los que he llegado ya en vía
judicial,-antes de entrar en Sala- y, que han tenido éxito y se llevan
en la actualidad con plena satisfacción de ellos y sus hijos.
No obstante, a fin de desterrar interpretaciones maliciosas, que la
custodia compartida ya existía antes de nuestra Ley autonómica, y que
seguirá existiendo aunque se derogue la vigente ley valenciana, bien por
decisión de las Cortes, o porque triunfe el recurso ante el Tribunal
Constitucional interpuesto por el Gobierno ya que la custodia compartida
ya está incorporada al Código Civil español y constituye doctrina
consolidada del Tribunal Supremo.
En efecto, como
afirma la Fiscal Dª. Ana Lanuza en un brillante trabajo publicado en la
web de la Fiscalía General del Estado: “La Comunidad Valenciana ha sido
pionera y avanzada en la aplicación de la custodia compartida y de hecho
la 1ª Sentencia del Tribunal Constitucional dando validez a la
custodia compartida es la de 15 de enero de 2001 que ratificó y no
concedió el amparo a la recurrente respecto a la sentencia dictada en
fecha 1 de septiembre de 1997 por la Sección 6ª de la A.P. de Valencia.
Otra Sentencia, esta vez de
la A.P. de Alicante, Sección 6ª, de fecha 29-12-2004,
tras señalar los inconvenientes que supone la custodia individual de
uno de los cónyuges, afirmaba igualmente: "las condiciones que se
requieren para una exitosa custodia compartida son: muy bajo nivel de
conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación entre
ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de
personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos
educativos de los progenitores similares o compatibles; edad de los
menores y número de hermanos que permitan su adaptación; cumplimiento
por los progenitores de las obligaciones económicas; respeto mutuo por
ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la
separación; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos
padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores
estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En
definitiva, características de los progenitores como madurez personal y
capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles
como padres".
Y asimismo advertía de lo siguiente:
"La falta de éxito de la custodia compartida provoca repercusiones
negativas en los menores bastante destructivas (presenciar conflictos
parentales, verse atrapados en sus disputas y los consiguientes
problemas de lealtad); mantenimiento de los procesos familiares
disfuncionales; problemas de adaptación en los hijos; sobrecarga de
tener que vivir en 2 hogares, confusión y ansiedad de la anticipación
de los cambios."
Pues bien, la prudencia y sabiduría
que desprende esta Sentencia así como de muchas otras de los Tribunales
de nuestra Comunidad, fue despreciada por la Ley 5/2011, que establece
en su art. 5.2, que la custodia compartida es el régimen a
establecer con carácter general "sin que sea obstáculo para ello la
oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre
ellos."
Con ello, se obliga a someter a hijos
menores, que alternen periodos de convivencia entre hogares que pueden
no coordinar el seguimiento de sus hijos en salud, formación y reglas de
conducta, y que se encuentran enfrentados entre sí, incluso alternando
demandas y querellas, supuesto no deseable para ninguna persona y menos
para un menor.
Lo cierto es, que nuestros Tribunales
se han visto inundados de demandas de revisión de las condiciones de
custodia a raíz de la ley valenciana, unas veces por padres que
honestamente buscaban una mayor participación en el cuidado y crianza de
sus hijos, y otras muchas por quienes pretendían ver reducidos o
anulados sus pagos por pensiones y asimismo liberado su patrimonio de la
carga de la crianza de sus hijos. Todo esto en una ley cuyo preámbulo
anunciaba su propósito de disminuir la litigiosidad entre progenitores.
En efecto, en el preámbulo y en el texto de la ley se hace ostentación
de los principios de corresponsabilidad y la distribución igualitaria de
roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares.
Sin embargo, ignoran que el derecho a la igualdad, tal y como define
nuestro Tribunal Constitucional no consiste en tratar a todo el mundo de
la misma forma, sino en prohibir la discriminación arbitraria, y por el
contrario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 de la
Constitución, buscar la igualdad real mediante las políticas de
discriminación positiva respecto colectivos sociales desfavorecidos que
viven en condiciones de auténtica desigualdad.(....)
Con estos y muchos otros datos nos encontramos que existe una
desigualdad histórica y actual estadística evidente en la dedicación del
progenitor padre/madre en relación a los hijos menores y al cuidado de
la familia, que desaconsejan completamente soluciones generalistas e
imperativas. De la misma forma, cada vez hay más padres implicados en el
cuidado y educación de los hijos, por lo que la solución debe ser
respetar los pactos que los progenitores hagan libremente en el ámbito
de la ley, y a falta de acuerdo, juzgar caso por caso, no teniendo como
guía los intereses patrimoniales, económicos o de comodidad de los
progenitores sino el siempre prevalente interés de los hijos menores. Y
establecer el régimen de custodia compartida cuando las circunstancias
lo hacen posible como más recomendable, y excluirlo cuando lo más
beneficioso para el interés del menor sea ser confiado a la custodia de
quien más se ha implicado y conoce su crianza y formación.
En ese sentido, no nos debe doler prendas reconocer que la legislación
estatal es actualmente más acertada y conveniente que la norma
autonómica. Por lo que es deseable su derogación, y si las competencias
legislativas lo permiten, su modificación o mejora, si existe
verdaderamente un consenso en un modelo que mejore la normativa estatal.
Nota: La autora se olvida del 40-60 % de los procesos conflictivos o contenciosos. la ley del divorcio debe de recoger: Desde el momentosde la presentación de la demanda de ruptura de la convivencia en pareja: Liquidación de los Bienes Gananciales y Responsabilidad Parental Conjunta.(Custodia compartida). Desaparición del Uso y disfrute de la que fue vivienda familiar. Las Feministas no estan de acuerdo porque asocian las emociones (hijos) con el Patrimonio. Y es que el mercado laboral y Inmobiliario esta en crisis
