El Gobierno del PSE sigue en contra de la Custodia Compartida. Sigue el Modelo de "Mama Gallina"

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¿Qué Comunidad Autónoma registra el mayor número de divorcios en España?Expertos alertan de que la nueva ley de custodia instrumentaliza a los menores y se basa en la "ideología".
La reforma de la Ley de Infancia, que permite al juez negar la custodia compartida, es criticada por psicólogos forenses por reintroducir al niño en la pelea. Con José Miguel Gaona y José Manuel Aguilar.
Cristina López Schlichting, cope, 23 may 2026
La reforma de la Ley de Infancia impulsada por el Gobierno ha desatado la polémica. La nueva normativa, que elimina el límite de edad para que los menores sean escuchados en procesos de custodia y faculta al juez para negar la custodia compartida, ha sido analizada en 'Fin de Semana'. Durante la tertulia con  los expertos José Miguel Gaona y José Manuel Aguilar han alertado de que estos cambios, lejos de proteger al menor, podrían ser perjudiciales.

El auge de un modelo de éxito
El psicólogo José Manuel Aguilar, profesor de psicología forense en la Universidad Loyola Andalucía y autor de "Con mamá y con papá", el 1º libro sobre custodia compartida en español, ha recordado que este modelo era casi inexistente en 2005, representando apenas un 2 % de los casos. Ha calificado su evolución como un "gigantesco éxito", al haberse multiplicado por 20 hasta alcanzar el 40 % de todas las sentencias de separación y divorcio en España.

Según Aguilar, las investigaciones han demostrado que la custodia compartida es "la mejor circunstancia para los niños en la crianza" y, además, funciona como "la medida fundamental para integrar la vida familiar y laboral en la mujer", una idea que ya defendieron las feministas francesas. El objetivo, ha explicado, era proteger a los menores sacándolos de las disputas parentales.

"Meter otra vez en la pelea a los chiquillos"
Sin embargo, Aguilar advierte de que la nueva legislación del Gobierno hace lo contrario: "quiere este gobierno meter otra vez en la pelea a los chiquillos". Sostiene que los niños se convierten en "la llave de la alcancía" y "la palanca" a través de la cual se obtienen beneficios económicos como la pensión o la vivienda, lo que fomenta su instrumentalización.

El doctor José Miguel Gaona ha apoyado esta visión, subrayando la complejidad de preguntar directamente a un niño sobre sus preferencias. Ha relatado una experiencia judicial reciente con un niño de 9 años que "utilizaba conceptos propios de los mayores", lo que indicaba una clara influencia. Gaona ha explicado que la ansiedad de un menor por ver a un progenitor puede ser provocada por el otro, lo que convierte su testimonio en un mal indicador de sus verdaderos deseos.

La ideología tras la "violencia vicaria"
Uno de los puntos más controvertidos de la reforma es la prohibición del llamado Síndrome de Alienación Parental (SAP), un concepto en el que el propio Aguilar fue pionero en el mundo hispanohablante. Lo define como un proceso sistemático de "malmeter" contra un progenitor. Gaona añade que intentar negar esta realidad es como "querer tapar el Sol con un dedo".

Aguilar denuncia que la ley sustituye el SAP por el concepto de "violencia vicaria", que califica de constructo ideológico sin referente profesional. Afirma que la norma se aplica con un sesgo claro: "Lo que han hecho ha sido una ley en el que dice que si lo hace una madre, está bien, es perfecto, y si lo hace el padre, entonces es un delito".

Ambos expertos manifiestan una honda preocupación por las consecuencias sociales. Aguilar advierte de una "gran quiebra social" y una "generación perdida", al observar que muchos jóvenes huyen de establecer relaciones de pareja. 

La conclusión del debate apunta a una ley impulsada más por la ideología que por el bienestar real de los menores.

La Custodia Compartida y Violencia doméstica

La custodia compartida y el art. 92.7 del C. Civil: una reflexión necesaria.
El modelo del legislador debería abogar por una respuesta...
...individualizada y no automatizada de las medidas paternofiliales
Paloma Zabalgo, Abogada,17/07/2025 
El art. 92.7 del C.Civil, sigue suscitando a día de hoy un intenso debate tanto en la doctrina como en la práctica judicial. Su contenido establece que: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Se trata de una norma de aplicación directa cuyo objetivo es claro: proteger a los miembros más vulnerables del núcleo familiar de situaciones potencialmente violentas, incluso en fases procesales preliminares, reforzando un sistema preventivo de protección de la integridad física, psíquica y emocional de los más pequeños.

Sin embargo, el carácter imperativo y automático de la norma ha generado dudas sobre su adecuación a los principios constitucionales, en particular a la exigencia de ponderación del interés superior del menor, consagrado en el art. 39 de la Constitución Española, y reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Ya en el año 2022 el Constitucional se pronunció sobre la reforma el contenido del art. 94 CC, en el que se abordaba la privación o suspensión del régimen de visitas en los supuestos en los que cualquiera de los progenitores estuviera incurso en un procedimiento penal, por los mismos motivos que los detallados en el art. 92.7 CC. En ese caso, la postura del Tribunal se centró en el carácter automático o no de la norma, entendiendo que la redacción dada por el legislador carecía de automatismo y no predeterminaba legalmente el régimen de visitas o estancias con ninguno de los progenitores.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo planteó, mediante auto de 11 de enero de 2023 (recurso 8870/2021), cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art.92.7 CC, precisamente por entender que el tenor del artículo "opera con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna". Así, la norma impide cualquier tipo de valoración judicial sobre la conveniencia o no de la guarda compartida en función de las circunstancias concretas del caso, operando con una rigidez normativa que podría resultar contraria al principio de proporcionalidad y de interés superior del menor, incluso conculcar su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Hasta la fecha, el Tribunal Constitucional no ha resuelto esta cuestión, y, mientras tanto, la aplicación del precepto sigue vigente y su interpretación continúa generando incertidumbre y dificultades en la práctica, especialmente cuando una de las materias en discusión es el ejercicio de la custodia. Además, esta situación puede verse acusada por la entrada en vigor de la Ley 1/2025 y la irrupción de los Métodos Adecuados de Solución de Controversias, con especial incidencia en los procesos de violencia de género.

Así, el art. 89.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que "en todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias", por lo que en la mayoría de estos casos será necesario acudir a la vía contenciosa para la regulación de las medidas paternofiliales, siendo el juzgador quien deba pronunciarse sobre la medida de custodia en virtud de las disposiciones vigentes, incluyendo especialmente el contenido del art. 92.7 CC.

Más allá del caso concreto, lo cierto es que este artículo, aplicado de forma automática, puede generar efectos no deseados y, a veces, irreversibles, como la privación de la custodia compartida durante períodos prolongados sin que el juzgador tenga la posibilidad de analizar si tal medida responde realmente al interés del menor. Así, el modelo del legislador debería abogar por una respuesta individualizada y no automatizada, respondiendo a los elementos de prueba y a las capacidades de los progenitores, pues el automatismo puede tener un efecto absolutamente nocivo en la relación paterno-materno filial.

Quienes nos dedicamos al Derecho de Familia debemos ser especialmente conscientes de la trascendencia de nuestra intervención en los procesos que involucran a menores. Nos encontramos ante una especialidad jurídica que se encuentra estrechamente relacionada con vínculos personales fundamentales y con el futuro relacional de los menores.

En este contexto, el llamado "objeto del procedimiento" no es una mera categoría procesal: se trata, en la mayoría de los casos, de la determinación de cuándo y cómo van a relacionarse los hijos con sus progenitores. 

Por ello, conviene no perder de vista el principio del interés superior del menor, que no siempre coincide con el interés de los progenitores y defenderlo, aunque, a veces, ello suponga contradecir la voluntad de nuestros propios clientes.

Custodia Compartida y violencia doméstica

¿Debe aplicarse de forma preceptiva en los procesos de separación y divorcio la prohibición de la custodia compartida cuando exista proceso penal por violencia en el hogar a la mujer?
Foro, Coordinador: Vicente Magro Servet, 27-11-2023
Índice de contenidos
Planteamiento
Puntos de vista
Resultado

Planteamiento
Se analiza por tres Juristas la siguiente cuestión:
Ha dictado el Tribunal Supremo auto de fecha 11 de enero de 2023 -EDJ 2023/501545- por el que plantea cuestión de inconstitucionalidad ante el TC sobre la literalidad del art.92.7 CC -EDL 1889/1- redactado conforme a la Ley 16/2022, de 5 septiembre -EDL 2022/29983- según el cual se recoge que: 

"7. No se llevará a cabo la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

Se trató de una denuncia presentada por la madre contra el padre, durante la sustanciación del procedimiento en 1ª instancia, por haber sufrido por parte de él una supuesta agresión física. 

Por tales hechos se incoaron diligencias penales que no permiten una guarda y custodia compartida en aplicación del art. 92.7 CC -EDL 1889/1-.

Se plantea, así, por el TC cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo:  * por la posible colisión del citado artículo con el interés superior del menor

  consagrado en el art.39 CE -EDL 1978/3879- 

* por afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art.10.1

  CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y 

* suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada

  del art.8 CEDH -EDL 1979/3822-.

Se somete a debate, pues, si este artículo debería dejarse al prudente arbitrio del juez o tribunales en base a las circunstancias concurrentes en lugar de fijarse la preceptividad de la prohibición de la custodia compartida siempre que se haya incoado proceso penal, cuando el menor no ha sido víctima.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2023.
Puntos de vista: 

Joaquín Tafur López de Lemus: El TS, en su auto de 11 de enero de 2023 -
Enrique García-Chamón Cervera: Considero plenamente acertado elevar la cuestión de inconstit...
Antonio Alberto Pérez Ureña: La doctrina del TS sobre la guarda y custodia compartida ...

Resultado: Conclusión: 2 a 1
No debe fijarse una preceptividad categórica de prohibición. Se apoya el planteamiento de la inconstitucionalidad de la norma.

1.- El interés del menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, no puede ser automáticamente subordinado o postergado, lo que actualmente autoriza el art. 92.7 CC -EDL1889/1-, al no permitir al tribunal ponderar los intereses en conflicto

2.- Cabe concluir como lo hace el Tribunal Supremo, quien, con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional (de 19 abril 2020), declara que para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay 2 supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio".

3.- El principio que inspira las medidas de custodia, educación y cuidado de los hijos es el interés superior del menor, el cual ha de prevalecer también en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, llegando a calificarlo de ius cogens situándolo por encima del vínculo parental.

4.- Exista una duda de suficiente entidad sobre la constitucionalidad del precepto al prohibir la custodia compartida de forma automática cuando se sustancia un proceso penal sobre violencia de género porque impide la prudente valoración judicial de las circunstancias del caso concreto cuando el sistema de custodia compartida se ha acreditado que resulta beneficioso para el interés superior del menor.

5.- En conclusión, se apoya la conveniencia de la valoración judicial del caso concreto para determinar si procede o no acordar el régimen de custodia compartida y en la valoración judicial debe prevalecer el criterio del interés superior del menor.

España: ¿Existen las Custodias Compartidas impuestas? Fake News del diario.

Custodias compartidas impuestas: cuando no hay acuerdo por ambas partes.
Cada vez más parejas en España deciden repartir a partes iguales el tiempo que pasan con sus hijos tras una separación. 

Pero a veces, este régimen de visitas es obligatorio y los expertos alertan de las consecuencias de no tener en cuenta la situación familiar.

DIANA OLIVER, Madrid, 22 AGO 2023 
Silvia (nombre ficticio) se separó después de 1 año de malos tratos por parte del padre de sus 2 hijos. Denunció e inició los trámites de separación cuando estaba embarazada del 2º, momento en el que, cuenta, comenzó la “tortura”. “Tras el juicio de medidas previas, estando yo embarazada de 37 semanas, la jueza de violencia de género otorgó custodia compartida de mi 1º hijo, de menos de 2 años y lactante. Separaron a mis hijos y separaron a mi hijo de mí a los pocos días de tener un hermano”, recuerda. A pesar de que el padre no conoce al pequeño, actualmente de 17 meses y lactante, ni se ha responsabilizado de sus gastos, según Silvia, también le han dado la custodia compartida. “El padre impide que pueda hablar ni ver a mis hijos cuando están con él, incluso no me dejó felicitar a mi hijo por 3º tercer cumpleaños. No hay ninguna comunicación al respecto de su salud ni de su educación. Y sigue insultándome y menospreciándome delante de mis hijos”, lamenta. La custodia compartida es cada vez más frecuente en España: según datos del INE, en 2022 se otorgó en el 45,5% de los casos, un porcentaje que ha aumentado considerablemente desde 2010, cuando se situaba apenas en el 10,5%.

La Asociación Custodia en Positivo nació en 2011 contra la custodia compartida impuesta, de modo que la adoptada en cada caso vele siempre por el bienestar y la estabilidad de los menores por encima de todo. 

En estos años, han pasado por la asociación más de 3.000 madres afectadas. “La custodia compartida sin acuerdo es un infierno para quien la sufre, especialmente para las niñas y niños conocidos como niños maleta, que son tratados como objetos y tienen unas vidas desestructuradas donde se perpetúa el conflicto y la violencia”, señalan desde esta asociación sin ánimo de lucro. Para sus integrantes, es importante visibilizar que los vínculos sanos se construyen desde la calidad en los cuidados y no desde la cantidad de tiempo. “La custodia compartida solo debería otorgarse en casos de mutuo acuerdo en el marco de una decisión familiar consensuada tras una separación”, sostienen. Si no hay acuerdo entre las partes, creen que no es razonable imponer un régimen tan complejo que implica un alto grado de comunicación y flexibilidad, máxime cuando, dicen, “en gran parte se encubren casos de violencia contra la mujer”.

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Mi expareja difunde fotos de mi hijo en redes sociales sin permiso: ¿puedo evitarlo?.


A los 3 meses de conocer al padre de sus hijos, María se quedó embarazada. Al principio, cuenta, todo era un “bombardeo de amor”, pero a medida que avanzaba el embarazo empezó a notar que reaccionaba de manera desproporcionada cuando ella no le daba la razón o algo que hacía o decía no le gustaba. “Me castigaba con silencios que duraban días o simplemente se iba de casa y no respondía a mis llamadas. Después volvía como si no hubiera pasado nada. Empecé a estar confusa y a expresar menos mi opinión, ya que eso le hacía enfadar”, confiesa. 

Dice que al poco de nacer su hijo le empezó a exigir que tuvieran sexo todas las noches. A los 2 años, se quedó embarazada de nuevo: “Pensaba que estábamos mejor, que había cambiado. Un día, sentó a mi hijo mayor en una trona para obligarle a comer, mientras este lloraba desconsolada-mente y me miraba. Cuando fui a cogerle para sacarle de ahí, el padre de mis hijos me cogió del brazo y me sacó a la fuerza de la habitación, gritándome y diciendo que me fuera de allí”. En aquel momento decidió romper la relación, pero no denunció por miedo a que la separaran de sus hijos. Le pidió que los niños estuvieran con ella mientras fueran pequeños, y después pasaran a una custodia compartida. No lo logró, pero resume que se conformó por miedo a las consecuencias.

María Rendo, asesora de lactancia y coordinadora del grupo Lactancia Madre a Madre de Cartagena, cuenta que cada vez les consultan más madres y con bebés cada vez más pequeños en situación de separación y divorcio sobre cómo les va a afectar a su lactancia la custodia compartida. A menudo piden que desde el grupo les puedan dar algún tipo de informe que acredite lo importante para la salud de sus bebés de la lactancia materna. Desde el grupo, les recomiendan que acudan a sus matronas y pediatras para la elaboración de informes que tengan seguridad jurídica y sean de valor en los juzgados y las acompañan en el proceso como sostén emocional de grupo. “Nosotras nos sentimos impotentes. Creemos que no estamos hablando solo de leche materna ni de salud física, sino de un derecho sexual y reproductivo, además de recomendaciones de organismos internacionales”, asegura Rendo. Aunque consideran relevante la figura paterna y la corresponsabilidad en los cuidados, piden que se reflexione en torno a la protección de “una etapa de desarrollo que merece ser protegida”.

Para la psicóloga clínica Yolanda González, también autora de "Educar sin miedo a escuchar y Amar sin miedo a malcriar", la custodia compartida puede ser considerada como avance social con relación a los derechos legales del padre o de la madre, pero no sobre los derechos emocionales de la infancia. “No es lo mismo una custodia compartida en menores de 6 años, que en la preadolescencia”, explica. Y añade que la relación del bebé o niño con la persona adulta depende de la edad madurativa y del tipo de apego, por lo que se debe analizar cada caso. 

“Los 6 primeros años de vida son claves para el desarrollo de la personalidad y, por tanto, la estabilidad emocional. Antes de esta edad, la criatura necesita estar con la figura de apego, la que le dé seguridad. Esta es la prioridad para la infancia, más allá de los derechos legales”.

En caso de no respetar este proceso madurativo, González apunta que se observan en la clínica respuestas de alta vulnerabilidad emocional: manifestaciones de angustia, llanto recurrente, rechazo y somatizaciones diversas. “Los progenitores deben priorizar y proteger siempre el derecho de la infancia a la seguridad emocional. Las separaciones forzosas no benefician a ningún miembro del sistema familiar”, advierte.

Miedo a perder a los hijos
Claudia (nombre ficticio) tiene 5 hijos con edades comprendidas entre los 10 y los 20 años, 1 de ellos afectado por una discapacidad. Desde hace 9 años, tiene una custodia compartida, que llegó sin la aprobación del equipo psicosocial del juzgado. “Mi vida y la de mis hijos se ha visto gravemente alterada en todos los planos por el contacto continuo con la persona que provocó toda esta situación, quien fue denunciada por malos tratos”, cuenta. El caso se archivó, lo que para ella no significa que no existiera la realidad denunciada.

Desde Custodia en Positivo insisten en que las estadísticas del INE sobre la violencia machista muestran que apenas denuncian el 30% de mujeres maltratadas, de las cuales solo obtienen sentencia condenatoria que las proteja otro 30%, aproximadamente, por lo que la mayor parte del maltrato, creen, está invisibilizado. “El maltrato psicológico no suele derivar en una sentencia condenatoria porque no es fácil de demostrar. Sin embargo, con la custodia compartida abren la puerta del maltratador al sistema para seguir haciendo daño a las madres a través de los hijos”, lamentan.

Hoy, según esta asociación, una mujer que trate de huir del maltrato debe plantearse que quizá pierda a sus hijos por el camino, por lo que muchas optan por no separarse y no denunciar. Así, dicen, lo han visto desde que nacieron en 2011. “Mientras la sociedad no comprenda qué es la violencia machista y cómo sucede, no podrá entenderse la gravedad de imponer las custodias compartidas. Es un absoluto retroceso para el bienestar de nuestra sociedad”, aseguran.

Nota: Artículo de dudosa veracidad por los ejemplos que contempla, puro victimismo feminista, la realidad en España es otra muy distinta; y es que este diario está perdiendo el norte día a día.

El TC y la constitucionalidad del articulo 94 del Código Civil.

Más Información:

Una magistrada pregunta al TC si es constitucional suspender la custodia de un padre por la mera denuncia del otro.

El Constitucional no entrará en el fondo de la norma que establece que la violencia de género impide la custodia compartida.

El TC aclara a una juez que no está obligada a suspender la custodia de un padre por la mera denuncia del otro.
La magistrada Natalia Velilla presentó una cuestión prejudicial a la Corte para que se pronunciase sobre la constitucionalidad del art. 94 del C.Civil.
María Jamardo, Madrid,  12/04/2023
El 1 de enero de 2022, la magistrada madrileña Natalia Velilla tomaba la decisión de interrumpir el plazo legal disponible para resolver un pleito en el que debía tomar una decisión sobre una menor. 

Según la redacción del art. 94 del Código Civil –de acuerdo con la reforma aplicada por la Ley 8/2021, de 2 de junio– la juez estaba obligada a suspender las visitas de una madre hacia su hija, por el mero hecho de que el padre reclamaba la retirada del régimen de custodia hacia su expareja tras asegurar que la progenitora se hallaba inmersa en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física del menor. Con el apoyo expreso de la abogada de la madre y de la fiscal asignada al caso, la magistrada Velilla se inclinaba por elevar una cuestión de inconstitucionalidad previa al Constitucional, antes de pronunciarse.

Para la juez, el «precepto de aplicación al supuesto e imprescindible para la resolución del asunto» incurría, posiblemente, en una vulneración de «lo establecido en los art. 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española». Entre ellos, el que consagra la presunción de inocencia. 

Ahora, 1 año después, el Tribunal ha movido ficha y resolverá la consulta en el próximo Pleno del día 18 de abril.
La ponencia que se llevará al cónclave, por el magistrado César Tolosa, considera que la pregunta es infundada, ya que, según ha podido saber El Debate, tanto Tolosa como el informe de la Fiscalía General del Estado en el que se apoya su propuesta consideran que el propio artículo que se ha puesto en duda deja una «vía de escape» a los jueces para que, en contra de la norma general, mantengan el régimen de visitas para aquellos padres que han sido denunciados penalmente por el otro, cuando no existe condena alguna, y siempre que la decisión sea motivada y responda al mayor interés del menor.

Es decir, aunque de manera indirecta, el rechazo del TC a la duda planteada por la magistrada Natalia Velilla que, previsiblemente, se confirmará la próxima semana, confirmará la constitucionalidad de la norma que, a juicio del Tribunal, no «obliga» al juez, de forma «automática» y sin alternativa a «privar a un padre o una madre investigados» en el ámbito penal, por delitos relacionados con la violencia doméstica o de género, del derecho a tener comunicaciones y estancias con el hijo «por el mero hecho de estar incurso en un proceso penal».

En todo caso, según han confirmado fuentes próximas a la Corte de Garantías a este medio, el derecho del hijo/hija a mantener el vínculo con su padre/madre a través del contacto regular, ha de primar y, en su caso, «puede salvarse», atendiendo al apartado 4 del texto, aunque el art. 94 imponga como requisito que, para ello, se motive «razonadamente» la causa de dicha decisión.

Era, precisamente, en este punto donde, a juicio de la magistrada madrileña, el precepto cuestionado no parecía permitirle «adoptar una medida contraria al rigor del precepto». 

"La imposición de un actuar al juez por parte del legislador, inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia», advertía la juez en su escrito al TC.

Dudas y sentencias importantes sobre custodia exclusiva y compartida

.... en procedimientos de violencia sobre la mujer.

Gema Cornejo, abogada, 14/3/2023 
Una de las preguntas más frecuentes en los despachos de abogados, de padres/madres con hijos menores de edad, es si puede acordarse la guarda y custodia compartida en los casos en los que ha existido, o existe, un procedimiento de violencia sobre la mujer.
Algunas de las cuestiones más consultadas son:

¿PUEDE ACORDARSE CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO EXISTIDO UNA CONDENA POR DELITO LEVE?

La respuesta es que sí. Podría acordarse, pero tienen que darse determinados requisitos.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2022 (Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) acuerda la guarda y custodia compartida en un supuesto en el que el padre fue condenado por un delito leve de vejaciones injustas.

La sentencia de 1ª instancia del procedimiento de familia acordó la guarda y custodia materna, con base en el informe psicosocial y la exploración realizada al mayor de los hijos (también menor de edad).
El padre, que había solicitado la guarda y custodia compartida, interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial, revocando la sentencia de 1ª instancia, dicta una nueva sentencia en la que guarda y custodia conjunta.

La Sala considera que ambos progenitores tienen disponibilidad horaria para ocuparse de sus hijos y que los problemas que se objetivan en el informe psicosocial, obstáculo a la hora de acordar la guarda y custodia compartida, tienen origen en la escasa disposición de la progenitora para llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos.

¿QUÉ SOLUCIÓN PROPONE LA AUDIENCIA PARA SALVAR ESTE ESCOLLO?
La Sala remite a la unidad familiar a un servicio de intervención y mediación, para su supervisión.
La madre, disconforme con esta resolución, interpone recurso de casación porque considera que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 92.7 del C. Civil –entre otros- y las sentencias del Tribunal Supremo 36/2016, de 4 de febrero, y 585/2015, de 21 de octubre, que declaran para que pueda acordarse la custodia compartida es necesario que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, sin perjuicio de la lógica conflictividad que pueda existir entre los progenitores a causa de la ruptura.

¿CÓMO RESUELVE EL TRIBUNAL SUPREMO ESTE RECURSO?
En este punto, retomamos con el momento en el que un cliente nos hace la consulta en el despacho y es que, en 1º lugar, debemos preguntar por el estado en el que se encuentran las actuaciones penales.
Insistimos, es fundamental que el tribunal que tiene que resolver el procedimiento –o recurso- de familia conozca en qué situación se encuentra el procedimiento penal y, para ello, debemos acompañar el testimonio de la sentencia de juicio rápido por delito leve (o el que corresponda según el tipo delictivo), con indicación, en su caso, de su firmeza o estado del trámite de las actuaciones.

En el supuesto que resuelve el Tribunal Supremo, el esposo fue condenado por un delito leve de vejaciones injustas a una pena de 10 días de localización permanente, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, cuya condena había sido ya cumplida y la ejecutoria penal ya archivada, a la hora de resolverse el recurso.

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación porque, a pesar de que el art. 92.7 del C.Civil dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Sostiene nuestro más Alto Tribunal que, de conformidad con el art. 136 del C. Penal se podrían cancelar los antecedentes penales a los 6 meses y, en consecuencia, la condena penal no sería obstáculo para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida porque, cuando fue acordada por la Audiencia Provincial, no se infringió el art. 92.7 del C.Civil.

Puede consultarse otro artículo de la autora en relación a esta sentencia, publicado en Confilegal el 24 de abril de 2022: «Cumplida la condena de violencia de género, ¿se puede acordar la custodia compartida?».

¿PUEDE ACORDARSE UN RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE UN PADRE Y UNA HIJA, QUE ENTRARÍA EN VIGOR CUANDO EL PADRE SALGA DE PRISIÓN, TRAS CUMPLIR CONDENA?
El art. 94 del C.Civil dispone que:
“No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de vistas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.
Por lo tanto, no podrá establecerse un régimen de visitas si el progenitor se encuentra en prisión por un delito de violencia doméstica o de género pero, cumplida la condena no hay ningún obstáculo para que puedan acordarse visitas con dicho progenitor y, ahí, entraría en juego "el caso concreto” y el “principio del interés del menor”.

Y este es el criterio del Tribunal Supremo que, en su sentencia de 26 de septiembre de 2022 (Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg) suspende el régimen de visitas acordado por un Juzgado de 1ª Instancia -confirmado por la Audiencia Provincial- que debía entrar en vigor una vez que el padre saliera de prisión.

Se trataba de visitas con garantías para el menor: tuteladas, semanales y en Punto de Encuentro, con el fin de que pudieran llegar a normalizarse las relaciones paternofiliales. Los profesionales del Punto de Encuentro debían remitir informes periódicos, para que pudiera modificarse el régimen de visitas en función de la evolución, pudiendo ampliarse, reducirse o, incluso, suspenderse.

En interés de la menor, el Tribunal Supremo estima el recurso de la madre y suspende el régimen de visitas por: los reiterados episodios -y condenas- por violencia de género contra la madre de la menor, su desinterés parental respecto a la menor (desde antes de judicializarse el conflicto), su patología psiquiátrica (desde los 10 años) que le lleva a presentar desajustes psicológicos que no le permiten proporcionar a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar de firma flexible y adaptativa, su ejercicio parental, y las dificultades de control de sus impulsos (la mayor parte del tiempo se muestra con ira y con conductas hostiles); su reticencia a los tratamientos (alcohólico y politoxicómano desde los 17 años), la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con el progenitor y las carencias de este para desempeñar el rol de padre.

UNA VEZ INCOADO UN PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER ¿PROCEDE LA SUSPENSIÓN DE VISITAS DE MANERA AUTOMÁTICA?
No, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 106/ 2022, de 13 de septiembre, dispone que la nueva redacción del art.94 del C.Civil no priva de modo automático al progenitor, incurso en un procedimiento de violencia sobre la mujer, del régimen de visitas sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo.

Y ello, con el fin de que pueda ponderar las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo, a causa de la duración de la instrucción, pudiera tener para las relaciones entre el niño y su progenitor (entre otras, la STEDH Saleck Bardi c. España -52) por el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal.

¿PUEDE ACORDARSE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR ACUERDO DE LOS HIJOS Y SUS PROGENITORES SI EXISTE UNA ORDEN DE PROTECCIÓN?
El Tribunal Constitucional desarrolla esta cuestión en su sentencia 98/2022 de 12 de julio, considerando que cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por delitos de violencia de género o doméstica y, además se encuentre en vigor una orden de protección, no puede acordarse la guarda y custodia compartida a pesar de que ambos progenitores y sus hijos así lo deseen y así se haya pactado.

Para ampliar información sobre esta cuestión, puede consultarse el siguiente artículo de Confilegal, publicado el 25 de septiembre de 2022:
¿Puede acordarse la guardia y custodia compartida por acuerdo de los hijos y sus progenitores si existe una orden de protección? – Confilegal

CONCLUSIONES:
• Puede acordarse la guarda y custodia compartida cuando ha habido una condena por un delito leve de vejaciones injustas, si se ha cumplido íntegramente la condena (Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2022 (Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

• Aunque una vez cumplida condena nada obsta a que puedan acordarse visitas con el progenitor que haya estado en prisión, se podrían suspender las visitas en interés del menor por: condenas reiteradas de violencia de género, desinterés parental, patología psiquiátrica y desajustes psicológicos que no le permiten proporcionar a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales, dificultades de control de impulsos, reticencia a los tratamientos, falta de madurez del menor para asumir los contactos programados con el progenitor y las carencias para desempeñar el rol de padre (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 (Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

• A pesar la nueva redacción del art. 94 del C.Civil, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 106/ 2022, de 13 de septiembre, considera que dicho artículo no priva de modo automático al progenitor, incurso en un procedimiento de violencia sobre la mujer, del régimen de visitas con su hijo, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o suspensión de las mismas.

• Cuando se encuentre en vigor una orden de protección, no puede acordarse la guarda y custodia compartida a pesar de que ambos progenitores y sus hijos así lo deseen y así se haya pactado (Tribunal Constitucional, sentencia 98/2022 de 12 de julio).

Tribunal Constitucional: Malos tratos y Custodia Compartida.

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El Constitucional decidirá por sentencia si la investigación de presuntos malos tratos debe implicar el cese de la custodia compartida.
El tribunal de garantías admite a trámite la cuestión planteada por el Supremo, al considerar que tiene relevancia constitucional.
JOSÉ Mª BRUNET, Madrid, 07 MAR 2023 
El Constitucional va a decidir por sentencia si el art. 92.7 del C.Civil es inconstitucional al establecer que la existencia de una investigación por presuntos malos tratos debe suponer la suspensión del régimen de custodia compartida. El Supremo pidió al tribunal de garantías que se plantee esta previsión legal por considerar que en algunos casos puede perjudicar al interés del menor o menores que en tales situaciones se vean privados del trato habitual con uno de sus progenitores. 

En base a este razonamiento presentó ante el Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad, que se interpone cuando un juez o tribunal detecta que una norma que debe aplicar a un caso concreto puede vulnerar derechos constitucionales. La importancia de la decisión adoptada por unanimidad por el órgano de garantías deriva de que ha considerado que la cuestión planteada tiene relevancia constitucional.

El hecho de que el tribunal de garantías haya admitido a trámite la iniciativa presentada por la Sala Civil del Supremo implica que va a resolver por sentencia la duda que albergan los magistrados de dicha instancia judicial, ante un caso concreto sometido a su jurisdicción, en que consideraban que precisamente el interés del menor debería dejar un margen a que los jueces decidieran si mantener o no la custodia compartida. El Supremo argumenta que el art. 92.7 del C.Civil prohíbe “de forma tajante” a los jueces que aprueben la custodia compartida cuando 1 de los 2 progenitores del menor esté siendo investigado por presuntos malos tratos. Los magistrados del Supremo consideran que esta norma impide que se pueda efectuar una valoración sobre “la gravedad” de cada caso denunciado, lo que en supuestos concretos podría entrañar una lesión de derechos fundamentales.

El precepto impugnado establece que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos”. 

Ante esta disposición, lo que el Supremo cuestiona es que el citado precepto “opera con carácter imperativo y automático”, sin que juez o tribunal pueda ponderar “la naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad”.

El mismo artículo establece asimismo que tampoco procederá la custodia compartida “cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”. Y precisa que “se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. Para el Supremo, este precepto no solo puede lesionar derechos constitucionalmente reconocidos, sino ser opuesto al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La última palabra al respecto queda ahora en manos del Constitucional.

En relación con el caso concreto enjuiciado, el Supremo hace constar en la cuestión de inconstitucionalidad que los indicios sobre supuestos malos tratos surgen de un “incidente puntual”. Describe lo ocurrido explicando que dicho incidente apareció “derivado de una discusión sobre la mochila del niño, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión”. También explica la Sala Civil que no hay constancia de que el menor hubiera sufrido “consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento”. Y deduce de todo ello que “no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria”.

Tribunal Constitucional: Proceso penal y Guarda y Custodia de los hijos

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El Constitucional afirma que los padres incursos en un proceso penal “no están privados de forma automática” del régimen de visitas.

lawyerpress, 14 septiembre 2022.
El art. 94 del C.Civil “no priva de modo automático” al padre o la madre incurso en un proceso penal por violencia contra el otro cónyuge o sus hijos del régimen de visitas o estancias, según ha decidido hoy el Pleno del Tribunal Constitucional. La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares García, indica que es obligado efectuar una lectura, “que alejada del encorsetamiento en los 2 primeros incisos del párrafo 4º del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático”.

La posición del Constitucional resulta de suma importancia, puesto que la mayoría de los juzgados estaban interpretando de forma mecánica el citado art. 94 y, por consiguiente, suspendiendo visitas y estancias a progenitores implicados en procesos penales desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

A tenor de la interpretación del TC, “las resoluciones deben partir de una información completa sobre los hechos, alentando así las indagaciones del juez en esta materia. Salvo casos extremos, lo indiciario no debería consistir en un simple informe de presencia o prescindir de la versión del progenitor afectado”, señala el vocal de AEAFA, José Luis Cembrano.
“Se tiene que ser muy exigente con la motivación, sin prejuzgar pero que no queden sombras sobre necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida limitativa que en cada caso se adopte. En el tipo y alcance de la medida el juez tiene la última palabra”, insiste Cembrano.

“En una ponderación causa-efecto, la resolución deberá explicar la conveniencia de la medida. Para ello, los jueces de familia deben contar con buen equipo que les ayude a formar su criterio y disponer de informes exigentes y nunca fruto de la rutina. Incluso la duración de la instrucción del proceso penal es esencial a la hora de tener en cuenta la decisión para evitar causar graves daños al menor”, analiza el vocal de la AEAFA.
En cuanto al art.156.2 del C.Civil, la sentencia también rechaza que la regulación del sea inconstitucional, pues habrá que leer la sentencia. En suma, “ahora solo hace falta disponer de medios y evitar automatismos de cualquier tipo y, quizá también, unas buenas estadísticas comparativas sobre este tipo de resoluciones”, remacha Cembrano.

EN MANOS DEL JUEZ
El Tribunal Constitucional afirma que el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirma el Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados en su recurso de inconstitucionalidad contra la regulación dada a los arts. 94.4 y 156-2 del C. Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Para el TC, la reforma atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal. “Así resulta claramente si en la lectura del párrafo 4º del art. 94 CC, no se omite su inciso 3º, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas y comunicación a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor”, indica el Constitucional en una nota de prensa.

Por ello, puede concluirse que el párrafo 4º del art. 94 del C.Civil carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. La sentencia argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso.

“El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal”, señala el TC.

El TC recuerda que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos que el párrafo 4º del art. 94 del C.Civil señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. 

Finalmente la sentencia también rechaza que la regulación del art.156.2 del C.Civil sea inconstitucional, pues ni se advierte, ni se argumenta en el recurso, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece –caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores-, y por tanto, atendida la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor (art. 39 CE).

CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD
Cabe señalar que el art. 94 del C.Civil ha propiciado varias cuestiones de inconstitucionalidad por diferentes jueces del país, como en los siguientes casos:
ARAGÓN. La esposa había sido condenada por un delito de violencia doméstica y lesiones por lo que en aplicación del citado artículo del Código del Derecho Foral de Aragón, de redacción similar al art. 94, no se le podría atribuir la guardia y custodia, ni individual ni compartida.
MADRID. En procedimiento del 158 CC el padre solicita, en un régimen de custodia compartida, que se suspenda la custodia de la madre con el hijo común. Se basa en que el hijo ha sido presuntamente víctima de maltrato por la madre, que le ha causado una contusión en el pómulo. 

No hay sentencia firme de condena.
ANDALUCÍA, Jerez de la Frontera. El padre está incurso en un proceso penal y se le imputan, entre otros, un delito contra la libertad sexual de la madre. En este caso ambas partes litigantes están de acuerdo en que el sistema de custodia de sus hijos menores que más conviene a estos es el de custodia compartida. Incluso el Ministerio Fiscal, que informó desfavorablemente dicho sistema, admite que el único motivo para ello estriba en la prohibición establecida en el art. 92.7 CC.

El TC revisa si es constitucional retirar una custodia compartida

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Otras NOTICIAS:Los jueces podrán negar la custodia compartida de los hijos si uno de los cónyuges maltrata a los animales.
....  sólo porque un cónyuge esté investigado.

Un juez alerta de que el precepto del Código Civil que veta este régimen al incurso en un caso de malos tratos puede ser contrario a la Carta Magna.
Para el Tribunal Supremo siempre debe primar el interés del menor: en este caso ambos progenitores la acordaron y los niños también la querían.

Nati Villanueva, MADRID, 27/06/2022 

El Pleno del Tribunal Constitucional estudiará esta semana la retirada de la custodia compartida en casos en los que uno de los cónyuges esté investigado por violencia doméstica con independencia de que ambos progenitores consideren que ese régimen es el mejor para sus hijos menores de edad. Los magistrados resolverán así la cuestión de inconstitucionalidad planteada hace casi 2 años por quien entonces era titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jerez. El magistrado Jorge Fernández Vaquero considera que la regulación del art. 92.7 del C. Civil es contraria al interés superior del menor, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a la vida familiar y al derecho a la vida privada. De la decisión que tome el órgano de garantías dependerá, de momento, el futuro de 2 menores, pues el magistrado que planteó esta cuestión al TC el 28 de septiembre de 2020 suspendió las medidas derivadas del divorcio de la pareja que, pese a querer para sus hijos la custodia compartida, no pueden aplicarla por un obstáculo legal.
Según ha podido saber ABC de fuentes del TC, la ponencia, del magistrado progresista Juan Antonio Xiol, experto civilista, es contraria a la estimación de la cuestión.
La pareja protagonista de este contencioso se separó en mayo de 2018 y ya desde ese momento acordó tener a sus 2 hijos en semanas alternas. En agosto firmaron el convenio regulador y pactaron un régimen de custodia compartida. Entre medias del asunto civil se cruzó un procedimiento penal por unos hechos anteriores a la separación que se saldaron con una orden de alejamiento, la adjudicación de la custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del padre con entregas y recogidas en el punto de encuentro. Meses después ambos resultarían investigados por una agresión mutua. Durante el confinamiento del estado de alarma, al cerrar su actividad el punto de encuentro, los progenitores volvieron por su cuenta al régimen de custodia compartida.
Sostiene el juez ante el TC que "no hay ningún indicador de falta de idoneidad de ninguno de los progenitores" para el ejercicio adecuado de su responsabilidad parental y que el deterioro de las relaciones entre ambos que pudiera derivase de la pendencia de un proceso penal entre las partes «no ha afectado en modo alguno a los hijos menores». 

Tanto es así que «en cuanto han podido, han regresado al sistema de custodia general que libremente habían pactado antes de que se adoptasen las medidas provisionales del proceso penal«.
El problema para la pareja deriva del art. 92.7 del C.Civil, reformado en 2005, que dispone en su 1º inciso que «no procederá la guardia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos».
Expone el juez que la prohibición que establece el precepto en cuestión «es taxativa, no establece excepciones o matizaciones, no se limita a indicar al juez parámetros de ponderación a la hora de determinar cuál es el interés de los menores (…). Se prohíbe la custodia compartida en tales casos sin más». «Cuando el art. 92.7 prohíbe la custodia compartida lo hace porque el legislador considera que esa forma de custodia es incompatible con la existencia de violencia doméstica y no porque entienda que el progenitor investigado por tal tipo de delitos es inhábil para el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que de ser así habría prohibido la custodia en todo caso y no lo ha hecho», argumenta el magistrado.
El interés del menor
Recuerda, además, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe prevalecer siempre el interés superior del menor. «Nuestra Constitución viene a recoger implícitamente esta clausula a través del mandato a los poderes públicos para que aseguren la protección integral de los hijos y la salvaguarda de los derechos de los menores conforme a los tratados internacionales en la materia», dice Fernández Vaquero. 

«El interés del menor actúa como un límite a los intereses de sus progenitores, sobre los cuales prevalece en caso de conflicto, sin perjuicio de que ese sacrificio deba ser proporcionado y limitado al mínimo indispensable», concluye.

Jueces pleitean en el Constitucional contra la suspensión de las visitas a los padres denunciados

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María Jamardo, Madrid, 02/05/2022 
En España, en el caso de que un padre o una madre en situación de separación o divorcio, sea denunciado por el otro progenitor por violencia de género o violencia familiar, verá suspendido el contacto con sus hijos, de manera automática y sin que exista ni condena ni más prueba de cargo que el simple hecho de haberse presentado una denuncia. 

Basta que la policía, o el propio juzgado, den cuenta a la Fiscalía de menores y que se abran unas diligencias previas de investigación.
La polémica reforma del Código Civil que modificó los art. 92.7 y 94 incluyó un automatismo que sanciona, civilmente, sin que exista apenas margen para que los jueces puedan decidir, en cada caso concreto, y sin tener el cuenta el derecho constitucional de los menores al libre desarrollo de su personalidad. Esto es, establecen de inmediato una sanción civil a la investigación de un delito.
2 magistrados, Natalia Velilla y Jorge Fernández Vaquero, consideran que las modificaciones vulnera el art. 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y, por ello, han planteado sendas cuestión de inconstitucionalidad. Quieren que el Tribunal de Garantías se pronuncie sobre ambas normas y fije un criterio para que puedan tomar decisiones en casos que son, en la mayor parte de las ocasiones, muy delicados.
Ambos jueces han entendido, sobre el terreno, que resulta incoherente cambiar el contenido de ambos artículos en lo relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar. 

En especial, teniendo en cuenta que se hizo en el marco de una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, y pese a que la finalidad de la reforma se centraba, supuestamente, en la protección y en la prevención de los menores víctimas de violencia.
«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos...», reza el artículo por el cual la magistrada Velilla ha preguntado al Tribunal Constitucional si el texto actual de la norma –así redactado tras la entrada en vigor de la reforma– atenta contra los derechos fundamentales recogidos en varios de los artículos de la Constitución del 78. En especial, el párrafo IVº que contiene «una previsión de índole sancionadora que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia» del padre o la madre denunciado.
El derecho a la presunción de inocencia
Varios los juristas consultados por El Debate apuntan a la inconstitucionalidad de 2 normas que atacan el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución Española. No en vano, los jueces instructores disponen de la posibilidad de acordar la suspensión de las visitas y estancias de un menor con 1 de sus progenitores, como medida cautelar, en el caso de que se trate de una decisión justificada en el ejercicio libre de la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las circunstancias concretas que resulten de la la valoración de los indicios probatorios de la investigación penal.
Por el contrario, en el caso del art. 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Una norma que, en la práctica, está llevando a situaciones perversas como la que se ha dado en un reciente caso de Barcelona donde, ante una doble denuncia cruzada entre 2 progenitores, en proceso de divorcio, la juez ha acordado la suspensión automática de las visitas en perjuicio del padre y no, en cambio, de la madre.
Ambos son sospechosos, ambos están denunciados por violencia, ninguno de ellos está condenado, no hay medidas cautelares ni provisionales del régimen de custodia y, sin embargo, a quien se le ha aplicado la literalidad de la norma es al padre frente a la madre. Según la redacción del párrafo IVº del art. 94 del C.Civil y en aplicación del mismo, procedía suspender el régimen de visitas y estancia del menor con la ambos progenitores, si bien la juez decidió eludir la aplicación de la consecuencia jurídica sólo en el caso de la madre, extracomunitaria, a la que en cambio impuso una medida de prohibición de abandonar el territorio nacional, en compañía del hijo en común.
"El precepto cuestionado no parece permitir a la juzgadora adoptar una medida contraria al rigor del precepto. La imposición de un actuar al juez por parte del legislador, inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia», advirtió, precisamente Velilla, cuando planteó la cuestión que, ahora, tendrá que revisar el Constitucional.

Violencia doméstica y Custodia Compartida.

Cumplida la condena de violencia de género, ¿se puede acordar la custodia compartida?

Gema Cornejo, Abogada, 24/4/2022 
Como en cualquier procedimiento de familia habrá que estar al caso concreto, pero, en principio, nada obsta a que pueda acordarse la guarda y custodia compartida cuando ya se ha cumplido la condena y los antecedentes penales han sido, o pueden ser, cancelados.
Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho IVº de la reciente sentencia de 28 de marzo de 2022 (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 28-03-2022, nº 228/2022, rec. 1941/2021; ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas).
La cuestión no es baladí si tenemos en cuenta que el art. 92.7 del C.Civil dispone que:
7. «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. 

Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.
Y que la actual redacción del art. 94 del C.Civil (se modifica, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el art. 2.10 de la Ley 8/2021, de 2 de junio) establece que:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. 

Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Así mismo, el art. 544.ter. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:
7. «Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial!.
Es decir, no podrá acordarse la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los 2 progenitores esté incurso en un procedimiento penal de los descritos en el art. 92.7 del C.Civil.
Tampoco procederá el establecimiento de un régimen de visitas (y si existiera se suspenderá) respecto del progenitor que esté incurso en dicho proceso penal.
Entonces, ¿cuál es la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022, para que proceda acordar la guarda y custodia compartida?.

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CONCLUSIÓN
A pesar de que el art.92.7 del C.Civil establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, si se ha extinguido la responsabilidad penal y han transcurrido los plazos que establece el art.136 del C. Penal (los antecedentes penales han sido cancelados, o pueden considerarse cancelados), sí podrá acordarse la guarda y custodia compartida.

Escollos de la custodia compartida: El Feminismo y la actitud de los Jueces de Familia.

..... Interés del menor, mudanza, perspectiva de género... 

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Las claves del auto sobre "la Galicia profunda" que da la custodia al padre: amenazas, trabajo y aborto.

Un juzgado reabre el debate sobre las custodias compartidas al dejar a tres niños un año a cargo de cada progenitor

JUDITH CALDERÓN, 2.11.2021
Los casos en los que, tras una separación, se opta por la custodia compartida se han más que duplicado en 7 años.
"Cómo se han ejercido las responsabilidades en el tiempo de convivencia es uno de los criterios más relevantes".
Respecto al caso de "la Galicia profunda": "Los progenitores habían decidido que la madre iba a dedicarse al cuidado".

El mediático caso de la jueza de Marbella que ha otorgado la custodia al padre de un menor de 13 meses tras alegar, entre otras cosas, que él vive en la "cosmopolita" ciudad malagueña mientras la madre se ha trasladado a la "Galicia profunda" ha reavivado el debate sobre a quién se concede la custodia y bajo qué criterios cuando, por falta de acuerdo entre los progenitores, la decisión recae en manos de la Justicia.
Los casos de separación de los padres de diferente sexo en los que se opta por la custodia compartida se han más que duplicado en los últimos 7 años: mientras que en 2013 suponían el 17,9% de los casos, en 2020 alcanzaron el 41,4%, según datos del INE. 

Este crecimiento ha supuesto, principalmente, una reducción de las custodias para las madres, aunque siguen siendo mayoría: en 2020 fueron el 54,5% de los casos mientras que en 2013 representaron el 76,2%.
Pese a que la mayoría de las decisiones sobre las custodias llegan tras un acuerdo entre los progenitores, a veces la situación acaba en manos de un juez y, en estos casos, "hay una tendencia generalizada a otorgar custodias compartidas, pero depende de la edad de los hijos, entre otras cosas", explica Mª José Varela, abogada de Derecho de Familia, en declaraciones a 20Minutos, y añade que "también es necesario valorar quién se ha ocupado del menor hasta el momento de la ruptura, conocer las posibilidades de cada progenitor y, lógicamente, ver si hay violencia".
Por su parte, Mª Ángeles Jaime, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, señala en declaraciones a este diario que la forma en la que se han ejercido las responsabilidades de la crianza en el tiempo de convivencia "es uno de los criterios más relevantes" a la hora de decidir sobre la custodia. En ese sentido, asegura que, "aunque es innegable que se ha avanzado en corresponsabilidad, realmente a día de hoy ese horizonte no se ha alcanzado: las mujeres dedican casi el doble de tiempo que los varones a esas tareas de cuidados durante la convivencia".
El problema en estos casos, apunta Jaime, viene cuando "no hay acuerdo y se quiere imponer la custodia compartida como la solución más beneficiosa sin atender a otros muchos criterios. Cuando se quiere imponer una solución igualitarista a situaciones que no son iguales, también desde el punto de vista del interés del menor, porque, cuando unos se dedican más al cuidado, el vínculo emocional es mucho más intenso". Además, añade que "en muchas de estas rupturas nos encontramos una violencia oculta que las mujeres no han querido denunciar por múltiples razones".
Así, "ante las situaciones de desigualdad de partida en dedicación, muchas veces con esta violencia oculta, la custodia compartida impuesta es algo que no es positivo ni para avanzar en igualdad ni para el interés de los menores, por eso en el Código Civil esta imposición tiene que ser excepcional".
Por otra parte, en los casos en los que los 2 progenitores se han dedicado "con el mismo ímpetu" a la crianza de los hijos, señala Varela, "lo más frecuente" es que se divorcien de mutuo acuerdo y pacten la custodia entre ellos mismos. Sin embargo, cuando este acuerdo no es posible, "puede ser que uno esté de mala fe, pero también es señal de que algo falla".
En este sentido, Jaime cuenta que, "cuando ha habido esta corresponsabilidad, aunque las relaciones no sean ideales y, en el contexto de ruptura, sea difícil hacer esa contención sentimental, lo que me encuentro es que normalmente se llega a acuerdos según disponibilidad y siguiendo la pauta que se ha seguido durante la convivencia". 

El problema, asegura, llega "cuando se quiere ser igual después de la ruptura, además del estereotipo de que la custodia compartida es sinónimo de ser buen padre".
Interés superior del menor
Cuando no hay acuerdo y la situación se resuelve en un juzgado, Varela dice no participar de la idea de que la custodia compartida haya que "darla por definición" y señala la necesidad de "estudiar cada caso". 

"Las fórmulas generales no son aconsejables en derecho familiar, pero el criterio a cumplir -porque así lo marca la ley- es resolver el interés superior del menor", remarca.
¿Y qué entendemos por 'interés superior del menor'? Varela concreta que, aunque "es verdad que es un concepto jurídico indeterminado y que puede dar lugar a distintas interpretaciones, la ley no acaba de definirse, por lo que ya hay una jurisprudencia y unos criterios más o menos homologados. Así, el vínculo del niño con el progenitor y la capacidad horaria para atenderle son criterios importantes que pesan".
"La dedicación a la maternidad tiene consecuencias negativas para las mujeres, como la brecha de empleo, y eso hay que tenerlo en cuenta"
Respecto a otros aspectos a considerar a la hora de decidir la custodia, Jaime apunta que la capacidad económica de los progenitores "no debería ser un criterio" porque existen las compensaciones: "El Código Civil establece que esta capacidad tiene que tenerse en cuenta a la hora de establecer la contribución del progenitor, pero no hace que esté más capacitado para el cuidado".
En este sentido, subraya la necesidad de tener en cuenta que "la dedicación a la maternidad tiene consecuencias negativas para las mujeres: por ejemplo, la brecha de empleo, ya que, para asumir estas tareas de cuidado, muchas supeditan su carrera profesional a la de los cónyuges varones, que tienen mejores salarios, y abandonan su ocupación laboral o reducen sus jornadas, lo que implica menor salario y menores prestaciones a la larga".
Por otra parte, explica que hay ciertos estereotipos de "perversidad, de buscar el daño, la venganza y el espolio" sobre las mujeres respecto a su actitud ante las rupturas de pareja, algo que, asegura, "no es cierto". 

En este aspecto, cuenta que se ha encontrado a "multitud de mujeres que vienen al despacho y su principal afán, incluso en situaciones de violencia, es que todo se arregle por las buenas".
¿Y si uno de los progenitores se va a vivir a otro lugar?
Respecto a la marcha de uno de los progenitores, Varela cuenta que, cuando uno de ellos se va del lugar donde ha estado la convivencia familiar, "los tribunales son bastante reticentes a otorgar la custodia al que se va, pero tienen que sopesar qué es más importante, si el arraigo con el lugar, que en un niño pequeño será escaso, o la vinculación con el progenitor que se va".
Además, subraya que "los traslados no son siempre voluntarios", en referencia a la situación laboral del progenitor que se marcha y a dónde se encuentra su red de apoyo familiar. En cualquier caso, tanto ella como Jaime coinciden en que estas situaciones son "complicadas", pero que se pueden compensar con "una mayor amplitud del régimen de estancias".
En el caso de "la Galicia profunda", la jueza también señala que, mientras se resolvía el asunto judicial, la madre se llevó al menor a Galicia, de donde es ella, sin el consentimiento del padre y tras tomar una decisión "totalmente unilateral". Ambos progenitores vivían en Marbella, ciudad a la que se trasladaron desde Madrid por el trabajo del padre. Allí, explica la abogada de la madre, nació su hijo y, tras decidirlo conjuntamente, la madre "dejó su carrera profesional por estar al cuidado del menor". 

Tras separarse, ella decidió volver con su hijo a Galicia porque en la ciudad malagueña no tiene familia ni ingresos.
Sobre hechos como éste, Jaime indica que "si no hay consentimiento del otro progenitor y tras la entrada en vigor a finales de junio de la ley de protección a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se puede incurrir en un delito de sustracción de menor, como Juana Rivas". 

En este caso concreto, sin embargo, la abogada de la madre asegura que "no existió" el proceso penal por este delito.
En el auto, por otra parte, la jueza señala que ofreció a la madre la "posibilidad de una custodia compartida del menor, siempre y cuando regresara a Marbella". En este aspecto, Jaime critica, "además de la expresión de la 'Galicia profunda' y la 'Marbella cosmopolita', que no puede ser más desafortunada y más cargada de estereotipos", que la madre tenga que "supeditar su carrera laboral a estar en Marbella, donde el padre tiene la vida solucionada y ella no tiene red familiar. Esas cosas tienen que tenerse en cuenta y a eso obliga la perspectiva de género, no a imponer una situación igualitarista a una situación que ha sido desigual".
Perspectiva de género
Y es que, en el escrito, la jueza alude a la perspectiva de género, de lo que dice lo siguiente: "No hay que dar por supuesto que una madre, por el hecho de ser mujer y haber parido a un hijo, está más capacitada o tiene cualidades o habilidades especiales para cuidar mejor a un niño, especial-mente si es de corta edad. De admitir esto estaríamos perpetuando el papel de la mujer en el modelo de la sociedad patriarcal".
Sobre este comentario, Jaime apunta que "se habla de que se aplica la perspectiva de género, pero no se atiende al hecho de que los progenitores habían decidido que la madre era la que iba a dedicarse al cuidado, porque, de hecho, era lo que había estado haciendo en ese año", y añade que "el trabajo que ella haya hecho, ese trabajo de cuidados no remunerados, en absoluto es reconocido ni atendido".
Respecto al comentario de la jueza, Varela considera que "no es que las mujeres tengamos unas habilidades especiales. La cuestión es que la maternidad y la paternidad no son lo mismo. No es lo mismo la gestación, el alumbramiento y el 1º tiempo del bebé en un hombre que en una mujer, y eso no quita que los hombres deban dedicarse al cuidado de los hijos desde que nacen o que, en otros momentos, la figura del padre sea más importante".
"El principal afán de multitud de mujeres que vienen al despacho, incluso en situaciones de violencia, es que todo se arregle por las buenas".
En este sentido, remarca que "la protección a la maternidad la reconoce la Constitución y, cada vez que hablamos de esto, parece que estamos retrocediendo, pero no retrocedemos en nada. No nos podemos dejar llevar por consideraciones generales ni por ideas de consigna. Hay que mirar cada caso y, desde luego, aplicar el sentido común, que es muy importante en justicia".
En este aspecto, Jaime señala que "hay una cuestión que es la lactancia y el parto que se tiene que tener en cuenta, eso es una realidad biológica. Respecto al resto, creo que sí hay que avanzar en corresponsabilidad. La custodia para la madre si ha habido un mayor cuidado del menor sí, pero no creo que los esencialismos maternalistas sean buenos para el horizonte de la igualdad".
Clasismo
Además de la perspectiva de género, la abogada de la madre del caso de la "Galicia profunda" también señalaba, en declaraciones a este medio, que el auto desprendía "claros tintes clasistas" porque menciona que el padre "es médico, está trabajando y ella no tiene trabajo" y, en definitiva, "le está dando la custodia a alguien que no tiene tiempo".
Sobre este aspecto, la abogada Marisa Fernández Gálvez, del despacho 'Elna Advocades', especialistas en derecho de familia y protección de la infancia, entre otras cosas, explicó a 20Minutos en el contexto de este caso que "el poder judicial es un poder clasista porque, salvo excepciones contadas, nadie puede permitirse estar tantos años estudiando".
En este sentido, Varela considera que "la valoración de la prueba para decidir hacia un lado o hacia el otro la hace un ser humano y está en función de sus criterios ideológicos. Los jueces no son seres creados en burbujas, por lo que tienen una manera de analizar la realidad y aflora con frecuencia". De todos modos, aclara que, a la hora de otorgar una custodia, "valorar la situación económica de uno u otro o incluso la situación cultural no es habitual".