José Luis Sariego Morillo, Abogado
Lo que el anteproyecto (AP desde ahora) no evita y va a seguir
generando un alto nivel de conflictos en los procesos de familia:
1º.- El AP no evitará el alto grado la sustracción intra e internacional de menores por parte de uno de sus progenitores.
Esto
es, desde hace unos años se ha venido incrementando de forma
espectacular, el obtener la custodia de los hijos por la vía de los
hechos consumados. Antiguamente, cuando las casas de acogida
funcionaban, algunas madres sustraían a los hijos con anuencia de las
instituciones, y luego pedían medidas provisionalísimas, y así se
garantizaban la custodia de los hijos. Este recurso dejó de usarse
porque algunas casas de acogidas y sus responsables fueron condenados
por sustracción de menores, y a raíz de ello, se comenzó a idear una
ley en la que establecer una orden de alejamiento de los padres en caso
de separación y/o divorcio, que llegó a su punto más perverso en la ley
1/2004.
Ahora,
al igual que ocurre en Francia desde la aprobación en 2002 de le Ley
de Residencia Alterna, muchas madres son asesoradas para que abandonen
el domicilio familiar, y pongan kilómetros de por medio, entre los
hijos y el padre, impidiendo de esta forma el acceso a la custodia
compartida, por motivos obvios.
El
padre, con la actual ley deberá acudir a un Juzgado lejos de su lugar
de residencia a pedir la custodia, pero una vez que se logra la
respuesta judicial, los juzgados suelen otorgar la custodia exclusiva a
la madre sustractora por el tan mal llamado “arraigo del menor” a su
nuevo entorno, debido al tiempo transcurrido. Esta forma de actuar, es
una idea importada de la jurisprudencia nacional e internacional sobre
la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, por la que se legaliza
un secuestro de un hijo, vulnerando los derechos de miles de niños a
tener un contacto fluido con ambos progenitores, establecido en los
convenios internacionales.
Por
ello, creo incluso que con la nueva ley de custodia compartida, las
sustracciones ilícitas e ilegales de los niños aumentarán
espectacularmente. Al tiempo.
SOLUCION PROPUESTA:
Creo
que habría que modificar el código penal en su art. 225,bis y
considerar la sustracción de un menor de sus contexto familiar
normalizado y habitual, como una forma de maltrato, siguiendo las tesis
de la Magistrada Dª R. de Peñafort, en su estudio de 2002 del CGPJ.
Otra
forma es introducir en la LEC que la competencia jurisdiccional
siempre será del Juzgado del último domicilio de la familia, y que hasta
que no exista un auto de medidas provisionales o de patria potestad
(art.156 CC) no estará permitido ni cambiar de residencia al menor ni
de colegio. La ley podría recoger que quién sustrae del menor del
entorno familiar, no será considerado idóneo para ostentar la custodia,
como ocurre en otros países.
Una
última idea sería restringir al máximo el criterio de “arraigo del
menor” en casos de Convenio de la Haya o del Bruselas II, y ejecutar de
inmediato la restitución del menor, dando una interpretación a los
motivos de oposición a la restitución, muy restringidos, y otorgar la
competencia a los juzgados del país requirente, tras la orden de
restitución inmediata.
