los criterios jurisprudenciales referidos a la custodia compartida.

AP de León. Sentencianº 146/2016

La Jurisprudencia más reciente ha ido estableciendo unos criterios más definidos sobre la instauración (o denegación) de la custodia compartida. Es pionera la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo establece en su fallo: " 3.º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

xx. la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; 

xx. los deseos manifestados por los menores competentes;

xx. el número de hijos; 

xx. el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; 

xx. el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. 

Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ".

Nota: Absoluto desconocimiento de lo que ocurre detrás de los Pirineos y del Atlántico de estos magistrados, en relación a la Custodia de los menores. Suerte a los afectados.

¿ Caen las separaciones y divorcios en España?

Según las últimas estadísticas, descienden un 9,2% en el 3º trimestre frente al mismo periodo de 2015.

Redaccion-4 , 16 diciembre 2016.

Este miércoles 14 de diciembre, el Servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) hizo públicos los datos relacionados con las disoluciones matrimoniales en España. En relación con el mismo periodo del año pasado -el 3º trimestre- el nº de divorcios y separaciones este año ha disminuido un 9,2%. Solo las separaciones no consensuadas son las que han experimentado un leve aumento, pues han constituido un 1,3% más (400 en total) respecto al 3º trimestre de 2015 según ha indicado el CGPJ. Sin embargo, las separaciones que sí han sido consensuadas siguen la línea general, ya que conforman un 17,3% menos; las 9.325 de divorcio no consensuado, un 7% menos; y las 13.660 de divorcio de mutuo acuerdo, un 10,4% menos.

En cuanto a las demandas de nulidad, el Consejo General del Poder Judicial revela en los datos publicados que el nº de estas (34 en total) ha sido un 27,7% inferior al registrado en el 3º trimestre de 2015.

Si lo comparamos entre comunidades autónomas, la región con mayor nº de demandas de disolución por cada 1.000 habitantes ha sido Canarias (0,65); seguida de la Comunidad Valenciana (0,61); Cataluña (0,58); Asturias (0,56); Islas Baleares (0,55); Andalucía y La Rioja (0,54) . Así, todas superan la media nacional situada en 0,52. Por el contrario, las más bajas se han dado en Navarra (0,36); Castilla y León y País Vasco (0,37), datos en relación con la población a 1 de enero de 2016.

En esta línea, en el 3º trimestre de 2016 se iniciaron 1.983 procedimientos de modificación de medidas consensuadas, que, en relación al mismo trimestre de 2015, supone un 5,2% menos. Las 6.644 demandas de modificaciones de medidas no consensuadas suponen un descenso del 3,9% respecto al año anterior.

Procedimientos de guardia, custodia y alimentos de hijos

Los procedimientos de guardia, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales son la excepción a las disminuciones en el tercer trimestre de 2016, pues, respecto al mismo periodo en 2015, estos procedimientos han mostrado un incremento del 1,9%, según indica el CGPJ.

También destacan que para llevar a cabo los procedimientos de guardia, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales se han presentado 3.622 demandas consensuadas, lo que supone un descenso del 1.7%; en cuanto a las demandas consensuadas, estas han sido 5.748, con un incremento del 1,9%

Convocan a hombres víctimas de violencia de género

www.perfil.com/Argentina, 14|12|16

“El grito”, del noruego Edvard Munch. Representa la desesperación y la angustia del hombre casado una vez que se desvanece el amor. 

En el marco de la publicación en abril de 2017 de “El grito, historias de varones denigrados”, bajo el sello de Editorial Dunken, se llama a todos quienes hayan sufrido o sufran humillaciones, vejaciones, maltrato psicológico y/o físico en su noviazgo, concubinato o matrimonio, a participar del informe con sus vivencias.

Los interesados deben ser mayores de 21 años y residir en el país. Los nombres aportados pueden ser ficticios, y en todos los casos serán modificados. De no estar el protagonista en condiciones de manifestarse, se acepta lo hagan 3º por él.  Puede hacerse referencia a uno o varios acontecimientos vividos en el transcurso de la relación, o a un comportamiento permanente. Debe describirse lo más claramente posible el medio ambiente en el que se dan los hechos, para facilitar la adaptación al estilo de redacción de toda la obra, las narraciones tienen que ser detalladas en todos los aspectos.

Serán publicados los relatos más contundentes e ilustrativos, siguiendo los restantes participando para próximas ediciones, implicando la cesión de los mismos la renuncia a todo tipo de derechos sobre éstos.

No es obligatorio brindar ningún tipo de dato personal. La evaluación del material será realizada por un equipo de psicólogos y sociólogos, estando la decisión final a cargo del licenciado Javier Rafael Maffei, investigador y consultor en temas de pareja, autor de “El origen de la monogamia o la revolución de las féminas”.

Los interesados deben enviar sus escritos, en archivo WORD o PDF, sin límite de extensión, hasta el 28 de Febrero de 2017,  a monogamia@live.com, con el asunto: EL GRITO.

Pago de la pensión compensatoria tras el divorcio

Respecto de la pensión compensatoria recogida en el Art. 97 CC, hay que señalar que es presupuesto necesario e imprescindible para que surja el derecho a tal pensión, que la ruptura matrimonial produzca efectivamente un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. La doctrina, cuando estudia la expresión "desequilibrio económico" y discute su sentido objetivo o subjetivo, se centra en el carácter que deben darse a las circunstancias que el art. 97 CC enumera: se trata de determinar si las mismas inciden o no en el concepto de desequilibrio. 
Si se entiende en sentido objetivo, hay que considerar el desequilibrio económico como el mero hecho de disminución patrimonial que sufre uno de los esposos como consecuencia de la crisis, en relación con la posición del otro cónyuge y con la que gozaba durante el matrimonio. Desde este punto de vista, las circunstancias que se enumeran en el art. 97 CC sólo cualifican la pensión e inciden en su cuantía pero no deben tenerse en cuenta respecto del concepto de desequilibrio que sólo está compuesto por la disminución patrimonial que sufre un cónyuge respecto del otro respecto de la situación anterior en el matrimonio. 
Si el concepto de desequilibrio económico se considera en sentido subjetivo, habría que atender no sólo a la disminución patrimonial sufrida sino también a otras circunstancias o factores personales de los cónyuges. En este 2º supuesto, no hay duda que las circunstancias que enumera el art. 97 CC son la base del desequilibrio. 
La doctrina está dividida en cuanto al problema, pero la jurisprudencia se inclina por la 2ª postura, esto es, la subjetiva, puesto que para apreciar el propio desequilibrio económico no sólo se toma en consideración la situación patrimonial sino las circunstancias concretas o concurrentes del matrimonio en crisis como edad, salud, acuerdos, dedicación a la familia, etc. Claramente, algunas decisiones han manifestado que el derecho a la pensión compensatoria del art. 97 CC engloba no sólo la existencia de desequilibrio económico sino también otros factores como la edad de los esposos, dedicación a la familia, duración del matrimonio; cualificación profesional, salud, etc.; o más claramente, se afirma que las circunstancias a considerar a la hora de fijar la existencia del derecho a la pensión compensatoria a que se refiere el mencionado artículo, son diversas; entre ellas, la dedicación a la familia, la duración del matrimonio, etc.
La jurisprudencia ha venido valorando una serie de circunstancias. A saber: 
1º.- La duración del matrimonio. No es lo mismo que hay durado meses o como máximo 2 ó 3 años a que haya durado 10 ó  más años. 
2º.- Edad del cónyuge que solicita la pensión para poder encontrar un trabajo remunerado. Ello está en relación con la cualificación profesional. No es igual tener 25 que tener 55 ó 60 años a la hora de demandar un empleo y conseguirlo. 
A ello ha de unirse si existe o no experiencia profesional; puede ocurrir que se haya participado en la empresa familiar, o que se haya estado trabajando constante matrimonio, pero también puede ocurrir que no se haya trabajado en ese tiempo y se haya uno dedicado a la familia, siendo más difícil en este caso el encontrar un empleo. 
3º.- Estado de salud. Esta circunstancia es importante en relación con la edad para encontrar un empleo. 
4º.- Percepción o no de ingresos por parte del cónyuge que solicita la pensión. Puede ocurrir que se esté trabajando o bien que se perciba una pensión por jubilación o invalidez. En estos casos, no hay duda que habrá que tenerlo en cuenta a la hora de la fijación de la pensión. 
Este punto ha de ponerse en relación con los ingresos económicos de la otra parte, pues si los recursos económicos son similares, por ejemplo ambos son pensionistas y no tienen más recursos, no habrá derecho a pensión. Si por el contrario, no se perciben ingresos por quien solicita la pensión y la otra parte dispone de ingresos mensuales, puede acordarse su concesión, incluso aumentarse su cuantía o duración en atención a la falta de cualificación profesional que puede dificultar su acceso al mercado laboral, como reconoce la SAP Álava de 6 marzo 1996.

Tribunal Supremo: Pensión de Alimentos en Custodia Compartida

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus 2 hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno», y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en 2 años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias (art. 91 del Código Civil). 
Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del CC.
En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y en la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos.

El tribunal Supremo y la interpretación del artículo 96 del CC; Expolio Total

El vacío a nivel nacional, en materia de vivienda, ha llevado al Tribunal Supremo ha ofrecer diversas soluciones, que oscilan entre la aplicación del párrafo 1º del art. 96 del CC, la aplicación analógica del 2º párrafo de este artículo o bien el sometimiento a liquidación del inmueble. 
1. Atribución del uso a uno de los progenitores La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen de custodia compartida sobre 2 menores, dejando a la ejecución de sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases: 
a.ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños. 
b.ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas. 
3.ª No se podrá separar a los 2 hermanos. 
4.ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
Nada dice el Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores, lo que supondría, en principio, la aplicación del párrafo 1º del art. 96 CC» («Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de octubre)», LA LEY Derecho de familia, núm. 6/2015). 
2. Aplicación analógica del art. 96.2 CC Estableció el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo 2º del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente"».

Euskadi: Uso y disfrute de la Vivienda que fue familiar. Puro expolio

A nivel autonómico el Gobierno Vasco, por Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, regula la guarda y custodia compartida.
Regula lo siguiente, siendo de interés los siguientes puntos: 
Artículo 12. Atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico.
4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas. 
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de 2 años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. 
La prórroga deberá solicitarse, como máximo, 6 meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. 
En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia de los hijos e hijas, ya fuera exclusiva o compartida, y si la vivienda fuera privativa del otro progenitor o común a ambos, dispondrá del uso solo mientras dure la obligación de prestarles alimentos. 
En todo caso, la revisión judicial de este derecho de uso podrá solicitarse a instancia de parte, por cambio de circunstancias relevantes. El ejercicio abusivo o de mala fe del derecho a solicitar la revisión podrá dar lugar a responsabilidades civiles o de carácter patrimonial.
Nota: Uso y disfrute de la vivienda que fue familiar hasta los 26 años ....ó más.

El Tribunal Supremo y la Custodia Compartida

Si bien a partir de la mencionada sentencia de abril de 2013, el TS inicia una línea jurisprudencial a favor de la guarda y custodia compartida, también ha destacado la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. Los criterios establecidos en la Sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo señaló en la Sentencia nº 515/2015, de 15 de octubre de 2014: «Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas»
En el caso analizado por la sentencia, se denegó la guarda y custodia compartida por concluir, tras el análisis de las pruebas practicadas, que no era éste el modelo más beneficioso para el menor.
El Tribunal recuerda los criterios establecidos en su Sentencia de 29 de abril de 2013 y concluye: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que:
a.- permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, b.- que no perturben su desarrollo emocional y 
c.- que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

La Justicia a dos velocidades en España

CUSTODIA COMPARTIDA. ¿Y AHORA QUÉ?

ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ, abogado.14 diciembre 2016

Esta pregunta se la están haciendo muchos valencianos a día de hoy, con la Resolución del Recurso de inconstitucionalidad de la Ley que hasta ahora había regulado la custodia compartida, pero ningún cambio va a suponer, pues ésta opción existe claramente definida en el art. 92 del Código Civil.

El único impacto que va a suponer, es que el modelo de convivencia deja de ser preferente y desaparece la compensación del uso de la vivienda familiar.

Se lleva a efecto una inversión de la carga de la prueba en los procesos, pues hasta ahora era necesario demostrar que la custodia exclusiva paterna o materna, llamada ahora monoparental, era más beneficiosa que la custodia compartida en interés del menor, ya que se daba por supuesto que el modelo preferente era el de custodia compartida.

Es necesario recordar que deja de tener competencia para resolver en última instancia estos conflictos el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, para pasar a conocer el Tribunal Supremo, el cual ha creado una Jurisprudencia que podríamos establecer casi unánime y pacífica en el sentido de que la custodia compartida fomenta la integración del menor en ambos entornos, paterno y materno, evitando el sentimiento de pérdida y los desequilibrios en los tiempos de presencia, no cuestionando la idoneidad de los progenitores y estimulando la cooperación de los padres en beneficio de los hijos.

El Tribunal Supremo en alguna ocasión ha puesto en entredicho las Sentencias de alguna Audiencia, y en concreto las de la A.P. de Madrid, llegando a decir que no acordar una custodia compartida puede llegar a suponer poner en riesgo una solución homogénea por parte de los Tribunales en asuntos similares y reprocha de nuevo a la A.P. de Madrid, que el no acordarla, es desconocer la normativa nacional o internacional sobre el interés del menor, reiterando que es necesario analizar cada caso concreto.

Así, a efectos prácticos, nada ha cambiado con la inconstitucionalidad de la Ley Valenciana, persistiendo los derechos adquiridos que han establecido las resoluciones dictadas desde 5 de Abril de 2011 hasta la actualidad, dejando de ser preferente para ser aconsejable y deseable.

Lo bien cierto, es que el incremento de las decisiones de custodia compartida es imparable, y de hecho si acudimos a los datos suministrados por el INE en los casos de rupturas, podemos observar que en Cataluña han aumentado en 40’50%, en Baleares el 38’40% y en la Comunidad Valenciana un 35’80%, y estos datos eran impensables hace unos años.

La Sentencia de inconstitucionalidad de la Ley, contiene un Voto Particular del Magistrado Xiol que es ciertamente interesante y que discrepa de sus compañeros de Sala.

Nuestra Audiencia Provincial siempre fue pionera en los regímenes de convivencia, comunicaciones y estancias de los hijos, y también lo ha sido en el modelo de convivencia compartido.

Es necesario oír a los menores y obligatorio a los mayores de 12 años, pero no obstante es necesario recordar que el Tribunal de Estrasburgo condenó al Estado español por no oír a 2 menores en un proceso de divorcio, pero dichas manifestaciones de los menores no tienen por qué ser seguidas al pié de la letra. Han sido constantes los pronunciamientos en el sentido de considerar que la edad evolutiva de los menores tiene que conducir a un modelo de convivencia igualitaria. Así la decisión de un menor de querer permanecer con un progenitor en la actualidad ya no es determinante, como lo era en otra época.

Así, pues será el Tribunal el que tendrá que decidir si ahora es el momento en que el menor quede insertado en un modelo de convivencia distinta al que se había venido desarrollando y si el Tribunal entiende enriquecedor para el menor la convivencia igualitaria con ambos progenitores.

En estos últimos años, la experiencia de la Ley ha sido muy positiva y prácticamente las custodias maternas pasaron a ser compartidas, y las ejecuciones en los pleitos de familia se han visto dulcificadas, aunque en ocasiones se plantean con frecuencia controversias de patria potestad.

Se ha conseguido apartar los roles familiares desarrollados durante la convivencia para pasar a que la llamada coparentalidad sea una realidad.

Cada día es más frecuente ver como los menores, debido a los roles distribuidos durante la convivencia, quieren estar el mismo tiempo con ambos progenitores.

La compensación de uso ha reportado también buenos resultados, y creo que debería de alguna manera seguir teniéndose en cuenta, a la vista de la Jurisprudencia emanada por nuestra Audiencia Provincial, y el Tribunal Supremo se debería pronunciar al respecto, porque es una norma que ha permitido dar otra dinámica distinta a la temporalización, y al uso y disfrute de la vivienda familiar.

Seguimos siendo una Comunidad Autónoma de segunda y la prueba está en que, alguien explique dónde están los antecedentes forales de Cataluña, Aragón y Navarra, para que puedan regular la custodia compartida y nosotros no, dado que uno de los reproches de la Sentencia de inconstitucionalidad es que sólo podemos regular instituciones y derechos históricos vigentes en el momento de aprobación del texto constitucional y quizás los valencianos debimos entonces haber tenido algún valedor en aquella comisión compuesta por los padres de la Constitución que cristalizó con la redacción definitiva de la Carta Magna. Es ciertamente increíble que sigamos arrastrando los valencianos la abolición de los fueros que fue instituida mediante los Decretos de Nueva Planta siendo la respuesta de Felipe V al alineamiento del Reino de Valencia, con las pretensiones dinásticas del Archiduque Carlos, pretensiones con las que también se alinearon los aragoneses, los catalanes y los baleares, sin que tal abolición de una u otra manera, llegaran a alcanzar a sus respectivos derechos civiles, que pervivieron, pero de forma dispersa, en el Reino de España.

Cuando se abolieron los Fueros, acabaron con casi 500 años de Derecho Foral Valenciano y desde una perspectiva científica y técnica, fue el más perfecto de los derechos civiles de los reinos y territorios de la Corona de Aragón.

Después de ésta última Sentencia del Tribunal Constitucional, las instituciones valencianas, tienen que tomarse muy en serio el papel que desempeña nuestra comunidad en el ámbito nacional, y si algo hemos de cambiar, tiene que ser ya para que dejemos de ser una Comunidad de segunda.

Nota: Como se cambia en la forma de pensar con el paso de los años y es que todo cambia con las probabilidades de negocio a futuro....... ¿Cuantas Custodias compartidas se han dado en los procesos contenciosos? Y si nada ha cambiado ¿Para que sirvió la ley?