Guarda y custodia compartida: reparto de tiempos

Determina el TS, siguiendo jurisprudencia consolidada, que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores. Este sistema no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
Redacción Espacio Asesoría / 27 de Noviembre de 2018
La sentencia de 1ª instancia se estableció un régimen de guarda y custodia compartida de forma que los días lectivos de la semana estén en compañía de la madre y los fines de semana con el padre, con atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al esposo, con el que convivirán las menores en los tiempos que le corresponda. Formulado recurso de apelación por la madre, por la Audiencia se estimó el recurso, y se otorgó la guarda y custodia de las 2 hijas menores a la madre, así como el uso de la vivienda familiar.
La Sala estima el recurso del padre, pues en el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar. Este era el sistema que los padres habían acordado "de facto" y que el auto de medidas ratificó. Además, en el informe psicosocial consta que este sistema tenía un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.
Por otra parte, en relación con la retroactividad de pensión de alimentos, es doctrina de la Sala que, de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 CC, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de 2ª instancia.
Por último, dado que se aplica la custodia compartida, considera el Tribunal que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante 2 años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
STS Sala 1ª de 13 noviembre de 2018. EDJ 2018/630688

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Zaragoza: Mujer divorciada debe dejar la casa familiar por vivir con otra pareja

EFE/REDACCIÓN, Zaragoza, 28 nov 2018.-
Una juez de primera instancia de Zaragoza ha instado a una mujer divorciada a dejar el domicilio familiar al considerar acreditado por parte de su ex-pareja que en el inmueble vivía de forma cotidiana su nuevo compañero sentimental y que sus condiciones de vida se habían visto modificadas.
Esta resolución, que se ajusta en sus criterios a una reciente sentencia del Tribunal Supremo de gran impacto social referida a un caso similar, fue dictada el pasado mayo por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza y está pendiente de su posible ratificación por la Audiencia de la capital aragonesa.
Así lo ha confirmado a Efe el letrado del marido demandante, el abogado zaragozano Simón Lahoz, quien está a la espera al mismo tiempo de conocer la respuesta de la Audiencia a una 2ª demanda de modificación de medidas de divorcio que interpuso un cliente que atravesaba la misma situación.
El 1º caso, sobre la que el tribunal zaragozano ya ha deliberado y que se resolverá previsiblemente la semana próxima, fue denunciado por un marido que había pactado en el acuerdo de divorcio con su ex-mujer que continuara en la vivienda familiar con las 2 hijas del matrimonio, además de una pensión alimenticia y otra compensatoria.
Aconsejado por su letrado, el demandante contrató los servicios de un detective privado para acreditar que su ex-mujer compartía la vivienda con su nueva pareja.
Aunque la mujer admitió la relación, presentó un certificado de su compañero para acreditar que no estaba empadronado en la vivienda.
La magistrada de 1ª instancia se sirvió de las fotografías del detective pero también de las facturas de luz y agua del inmueble para establecer que la nueva relación de la mujer era análoga a la marital y que esta situación perjudicaba al exmarido al sufragar los gastos de una nueva unidad familiar con más recursos.
Simón Lahoz argumenta que el Código Foral de Aragón "va por delante" del Código Civil y de los del resto de comunidades autónomas en relación a las medidas a aplicar en los casos de divorcio ya que, en su art. 81, precisa con mayor claridad las atribuciones del juez a la hora de decidir el uso de la vivienda.
Unas atribuciones que permiten al magistrado establecer un límite temporal para el uso del domicilio familiar y valorar, en los casos de custodia compartida, diversas circunstancias a la hora de decidir a favor de un cónyuge.
Lahoz asegura que la sentencia del Tribunal Supremo clarifica el contenido del art. 101 del Código Civil, que elimina la pensión compensatoria en caso de nuevo matrimonio o relación extramarital del beneficiario, hombre o mujer.
A su juicio, esta situación debe extenderse de forma lógica, como hace el Tribunal Supremo en su reciente sentencia, al uso de la vivienda familiar.
"No deja de ser un desembolso -argumenta Lahoz- de una parte en favor de la otra el hecho de que otra persona se beneficie económicamente de la situación en detrimento de un 3º, que debe de vivir en alquiler, en una habitación o en la casa de sus padres en muchas ocasiones".
Una situación "injusta", añade, para la que el Tribunal Supremo ha abierto una línea jurisprudencial que inicia el camino para la resolución de los casos pendientes y de los que se pueden plantear a partir de ahora.

demostrar que tu ex-pareja convive con otra persona en la casa familiar

5 claves para demostrar que tu ex-pareja convive con otra persona en la casa familiar.
El Supremo determina que la entrada de un 3º en la vivienda familiar es una alteración que hace desaparecer la naturaleza familiar del domicilio.
Libre Mercado, 2018-11-28
Si su ex-pareja convive en la vivienda familiar con una nueva pareja, a partir de ahora tendrá derecho a recuperar su parte de la vivienda, según establece la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con la que se abre una nueva alternativa para los divorciados con hijos que quieran recuperar la parte de la vivienda que les pertenece.
La clave se centra ahora en poder demostrar que la expareja convive con otra persona en la que antes era nuestra casa, porque en todo procedimiento judicial se necesitan pruebas y, por tanto, acreditar esta nueva convivencia será fundamental para poder conseguir una modificación de medidas. En Legálitas han encontrado 5 claves para demostrar y acreditar esta convivencia:
Detective: la vía más efectiva, aunque también la más costosa, sería un informe de un detective privado que demostrase a través de un seguimiento continuado de aproximadamente una semana que ese 3º reside habitualmente en la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Vecinos: a través de los testimonios de vecinos o el portero de la finca que realicen declaraciones que acrediten esta convivencia.
Padrón: iniciado el procedimiento podría interesarse en la propia demanda que se requiera a la parte contraria para que aporte certificado de padrón o se realice averiguación domiciliaria por consulta a través del Punto de Encuentra Judicial.
La pareja y los hijos: en la demanda podremos, si conocemos la identidad de ese 3º, citarle al acto de la vista como testigo, para que declare sobre esta circunstancia; al igual que las partes, que podrán ser interrogadas sobre estos extremos. A través del examen de los menores, mayores de 12 años, podremos preguntarles con quién viven en su casa.
Correos o WhatsApp: finalmente podremos disponer de cualquier otro medio de prueba válido en derecho: correos electrónicos intercambiados entre las partes, comunicaciones a través de WhatsApp…
Cambio de precedente
La reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo supone la 3ª vía para recuperar la vivienda, y sienta jurisprudencia en relación que "la entrada de un 3º" en una vivienda, es decir, una nueva pareja de un padre o madre divorciado, hace desaparecer el "carácter familiar" del inmueble.
Por ello, el progenitor custodio pierde el derecho de uso de la vivienda por servir en su uso "a una familia distinta y diferente". Hasta ahora existían 2 vías para recuperar la vivienda familiar en el caso de que la expareja viviera en ella con los hijos: la custodia compartida y esperar a que los hijos fueran mayores de edad.
Ahora existe una nueva y 3ª alternativa, que ya venía siendo reivindicada por la sociedad y que evita de esta manera el abuso de derecho que ocurría en multitud de casos, además de proteger a la persona que no habita en la vivienda familiar, que en muchas ocasiones debía esperar hasta casi 20 años para poder disfrutar de su vivienda o liquidar la sociedad de gananciales, hasta que el hijo menor cumpliera la mayoría de edad. Ahora, acreditando que en la casa vive un 3º, no puede calificarse de "familiar" a una vivienda que no sirve para los fines de un extinto matrimonio, por lo que no tiene sentido que los hijos comunes y el progenitor que tenga la custodia, que vive con ellos, sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a los fines establecidos.
Solamente habitarán en la vivienda designada para ello los hijos, la ex-pareja y su nueva pareja el tiempo estrictamente necesario para liquidar la sociedad de gananciales, es decir, para vender la vivienda, o para que 1 de los 2 compre la otra parte de la vivienda a la su expareja. 

Para poder recuperar la vivienda, los progenitores no custodios, es decir, que no habiten en la vivienda familiar, podrán interponer un procedimiento de modificación de medidas alegando que las circunstancias habidas y tenidas en cuenta en su momento por el juzgador para la determinación del uso y disfrute del inmueble a favor de los hijos han cambiado de manera significativa. Esto es así porque habría desaparecido la naturaleza familiar del domicilio, lo que permitiría eliminar el rigor del art. 96 del Código Civil.
Esta nueva vía para desbloquear el uso de la vivienda familiar se suma a las ya existentes 2 alternativas: la 1ª, solicitar el régimen de guardia y custodia compartida, según el art. 92 del Código Civil, en el que según tiene establecido la jurisprudencia, no existe un único domicilio familiar, sino 2; y la 2ª, esperar a que los hijos cumplan la mayoría de edad, que, según el art. 96 del Código Civil, equipara la situación a que no hubiera hijos de por medio, ya que, cuando los hijos son menores, la vivienda se les atribuye a ellos, pero cuando cumplen la mayoría de edad esa situación desaparece.

Galicia: la custodia compartida es "enriquecedora" para los hijos

M.Fontán, Vigo, 28 de noviembre de 2018

La Audiencia dictamina que la custodia compartida es "enriquecedora" para los hijos.
La sala, en un caso en el que confirma este régimen, dice que es lo "normal y deseable" y permite al niño "disfrutar" en "igualdad" de los progenitores.  
La custodia compartida impera cada vez más como modelo de convivencia. Para la Sección VIª de la A. P. de Pontevedra, la sala viguesa que resuelve los recursos de apelación en materia de familia, debe ser el "régimen normal y deseable", siempre que prime el criterio supremo del "bien del menor" y que se den las "circunstancias necesarias" para implantarlo. 

Los magistrados hacen estas reflexiones en una sentencia en la que ratifican la guarda y custodia compartida para un matrimonio divorciado con un niño de 3 años en común. Y es que este sistema tiene, valoran, un "efecto enriquecedor" para el menor.
El caso llegó a la Audiencia ya que la madre del pequeño recurrió la sentencia de septiembre de 2017 del juzgado de Familia. La mujer apeló, entre otros motivos, para pedir de forma exclusiva la custodia del niño, con visitas a favor del padre. Algunos de sus alegatos eran que tenía mayor "aptitud" y "disponibilidad" para encargarse de su hijo, o que, por motivos de salud, el menor solo podía alimentarse de "lactancia materna".
La sala rechaza los argumentos. Sobre la necesidad de alimentación del niño "exclusivamente" con leche materna, no lo ve "acreditado", al menos en el momento actual, en el que el menor ya tiene algo más de 3 años. Al respecto, considera que los informes médicos sobre intolerancia nutricional aportados son "poco rigurosos" y que en todo caso hay uno de 2016 que también aconsejaba para el pequeño papilla. Y, en respecto a las capacidades y disponibilidad de los ex-cónyuges para el cuidado de su hijo, estima que son "muy parejas".
La Audiencia hace una reflexión "a modo de recapitulación" sobre la custodia compartida. Tras recordar que es el sistema que el legislador ve "prioritario y deseable", indica que en este caso es también el "más beneficioso" para el niño, "que va a disfrutar en pie de igualdad de los 2 progenitores, y por extensión de las familias paterna y materna, con un duplicado efecto enriquecedor de su personalidad". Y añade que permite buscar "un equitativo equilibrio entre los padres en el reparto de los derechos y obligaciones" derivados de la patria potestad.

TS: Sentencia Vivienda tras el Divorcio

¿Es aplicable a cualquier divorcio la decisión del Supremo sobre el uso de la vivienda familiar?
Los jueces deberán analizar en cada caso concreto como proteger de la mejor manera el interés del menor.
Rosa López González, Abogada, 28 NOV 2018
En su sentencia de 20 de noviembre de 2018, el Tribunal Supremo considera que al residir la madre custodia con su nueva pareja de forma estable en el domicilio familiar, éste pierde dicha condición. Por lo que ya no existe la obligación de atribuir la citada vivienda a los menores en compañía del progenitor custodio.
No obstante, las consecuencias que la pérdida de la condición de “familiar” del domicilio tiene en este caso para las partes (atribución del uso y disfrute hasta la liquidación de gananciales y mantenimiento de la misma pensión de alimentos), no son, a mi juicio, vinculantes para todos los jueces, quienes deberán analizar en cada caso concreto como proteger de la mejor manera el interés del menor.
Actualmente, el uso y disfrute del domicilio familiar está regulado únicamente en el art. 96 del Código Civil, que establece que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.” Mientras este artículo no se modifique, los jueces se encuentran vinculados por su contenido. De tal forma que siempre deben atribuir el uso y disfrute a los menores en compañía del cónyuge custodio, con independencia de que exista cualquier circunstancia que aconseje no hacerlo.
Y así lo ha venido declarando el Tribunal Supremo, revocando, muchas veces a su pesar, decisiones de las Audiencias Provinciales que en determinados casos consideraban que no debía atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar a quien ostentaba la custodia en exclusiva.
Únicamente el citado tribunal interpreta de forma flexible la norma en los casos en los que “el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisface el interés prevalente del menor.” Es decir, cuando el progenitor custodio es propietario de otra vivienda de similares características que la vivienda familiar.
La importancia, a mi juicio, de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, es que considera que la vivienda familiar deja de ser tal, cuando el progenitor que reside en ella constituye otra unidad familiar con otra persona. Lo que permite que, cuando se de esta circunstancia, quede fuera del ámbito aplicación del art. 96 del Código Civil.
A partir de ahí, en el caso concreto de esta sentencia, se limita el uso y disfrute hasta que se proceda a la “liquidación de gananciales”. Término bastante vago, si tenemos en cuenta que dicho proceso tiene distintas fases. No recogiendo la sentencia si quiera un indicio de en cual de dichas fases podría considerarse extinguido el uso o si éste se producirá como consecuencia del reparto del mismo entre los ex cónyuges. 

Lo que podría suponer que, en el supuesto de que no se alcance un acuerdo, el padre tendrá que iniciar un largo procedimiento judicial hasta poder acceder a su mitad del domicilio familiar.
No obstante, a mi juicio, esta no es una solución impuesta por el Tribunal Supremo para todos los casos que comiencen a ventilarse a partir de ahora con este mismo objeto. Y ello, toda vez que, en este punto, el alto tribunal se ha limitado a considerar razonable la opción ofrecida por la Audiencia Provincial y solicitada por el padre.
En mi opinión, en estos casos, es más efectivo establecer (si bien para ello debe solicitarse en la demanda) un uso alterno por 1 ó 2 años, comenzando el progenitor custodio con la alternancia, a fin de que tenga tiempo de procurarse una nueva vivienda. Esta solución, que es la que actualmente se viene alcanzando en muchos procedimientos de divorcio en los que no existen menores, sitúa a ambas partes en igualdad de condiciones y por tanto en disposición de alcanzar un acuerdo más rápido y equitativo.
Otorgar a una de las partes el uso y disfrute hasta la efectiva liquidación de gananciales, a veces implica que le compense alargar el procedimiento lo más posible o que se prevalezca de su situación para conseguir un acuerdo más ventajoso para sus intereses.
No obstante, lo anterior, como insiste en señalar el Tribunal Supremo, debe atenderse en todo caso al interés del menor, dentro del cual se encuentra su derecho a una vivienda. Por tanto, si bien en el presente caso, la pérdida del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, no ha implicado un incremento de la pensión de alimentos, es porque la Audiencia Provincial así lo consideró y no fue recurrido por la madre. Aunque entiendo que en otros casos sería perfectamente posible.
En efecto, si en el procedimiento de modificación de medidas quedase acreditado que, con el objeto de la venta del domicilio familiar, el progenitor custodio no va a poder procurarse una vivienda, considero que puede proceder (en función del resto de circunstancias) el incremento de la pensión de alimentos.
En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 considera que, si el progenitor custodio reside en el domicilio familiar con una pareja de forma estable, dicha vivienda pierde la condición de familiar y por tanto puede extinguirse el uso disfrute a favor de sus hijos en su compañía. Sin embargo, la solución alcanzada en este caso concreto, no es automáticamente aplicable a todas las ex parejas en las que se de esta circunstancia, sino que habrá de analizarse como se protege de la mejor forma el interés del menor, conciliándolo con el del progenitor no custodio.

El Supremo y la Vivienda: ¿Sirve para algo?

El verdadero alcance de la sentencia del Supremo sobre los límites al uso de la vivienda familiar.
Guillermo Calvo, Abogado, 27 Noviembre 2018
La Sala Iª del Tribunal Supremo acaba de resolver en una recientísima sentencia, dicho en pocas palabras, que la convivencia estable con una nueva pareja en el domicilio familiar va a condicionar la atribución del uso del mismo para el progenitor custodio de los menores, limitando éste al momento en que se liquide la sociedad de gananciales.
La resolución hace un importante matiz: dicho límite no es contra la libertad de aquel progenitor que decide rehacer su vida, sino que tiene por objeto precisamente evitar que se haga en perjuicio de otro (o más bien, a su costa, aunque sea en una pequeña parte).
Muchos medios de comunicación se han lanzado a publicar la noticia, con una serie de interpretaciones que muchas veces resultan poco afortunadas.
“El Tribunal Supremo prohíbe vivir en la casa familiar a los divorciados con nueva pareja”, bajo distintas redacciones, es el titular que más se está repitiendo.
Estos titulares, que suponen una interpretación inmediata y directa de la sentencia, no son correctos porque tratan de simplificar algo que, por definición, no puede ser simple de ninguna manera.
En el ámbito jurídico -y no digamos en el personal- de las crisis familiares, lo que se trata es de establecer un nuevo marco lo más justo posible a la nueva situación, y en 1º lugar, para los hijos menores de la pareja o matrimonio que se ha roto.
Cambia la vida de todos: los esposos ya no lo son, ya no viven juntos; y a pesar de eso, tienen relaciones económicas que no pueden ser finiquitadas de manera inmediata.
El caso de los hijos es mucho más grave: el vínculo paterno o materno filial es, en principio, el más sólido que existe.
Y por muy malas que sean las relaciones entre los padres, los hijos, salvo casos absolutamente excepcionales, siempre lo serán de los 2.
De todas formas, con independencia de las soluciones que en materia de custodia compartida se han ido estableciendo, la separación de los padres suele dar lugar a distorsiones en su participación en el cuidado y educación de los hijos.
A lo que se enfrentan todos, padres, hijos, incluso abuelos, es a una nueva situación muchas veces cambiante, y que tiene necesariamente que tener un marco justo para todos.
Pero en el que siempre hay alguien que cree ceder más de lo que le correspondería, o que en sede contenciosa cree que “sale perdiendo”.
Esta resolución, con la que se inundaron los telediarios el domingo, tampoco es estrictamente novedosa pues el Tribunal Supremo ya se había venido manifestando en este sentido recientemente en situaciones cuyo fondo era análogo, y de hecho son éstas otras sentencias en las que se apoya ahora.
Lo que se viene a establecer no es ninguna prohibición en sentido estricto.
Lo que ocurre es que se valora y se decide sobre una nueva situación de hecho muy concreta, como es la convivencia del progenitor custodio para el que se estableció el uso de la vivienda familiar, con otra persona, ajena al otro progenitor, y que forman una realidad familiar distinta a la que en origen se pretendía proteger.
Sobre todo, se decide en base a unos hechos probados.
Puede hacerlo tarde, porque el Derecho, como se suele decir, va siempre por detrás de la realidad social, y los nuevos modelos de familia que tenemos que abordar y afrontar están sometidos a un marco legal necesariamente constreñido. Pero aunque tarde, en este caso creemos que lo hace bien.
Claro, dicho así, es un titular con menos gancho.
Y aún expresado en esos términos, tampoco es una frase tan compleja como la situación que han debido estar viviendo todas las partes sin excepción que han participado en este litigio, que finalmente resuelve el Tribunal Supremo.
Porque al final dar soluciones, o lo que es lo mismo, respuestas sencillas a situaciones cambiantes y complejísimas es incorrecto, y lo que es peor, seguramente injusto.

Divorcio: Vivienda familiar y un Okupa

El nuevo novio de mi ex se ha instalado en mi casa, ¿puedo desahuciarle?
La vivienda había sido adjudicada a la esposa en el momento de la disolución matrimonial, quien como usuaria del piso puede consentir la permanencia de un 3º.
ISABEL DESVIAT, Madrid, 14 SEP 2017
La A. P. de Madrid ha resuelto un caso en el que el exmarido pretendía desahuciar al compañero sentimental de su exmujer, que convivía con ella en la vivienda que le fue adjudicada en el divorcio para que residieran ella y sus hijos menores. La pareja sentimental de su ex se instaló en el piso y no abonaba ninguna renta. A lo que hay que añadir que la casa era de titularidad exclusiva del esposo.
Casos como éstos son numerosos en la vida real, y es que es lógico que las parejas, tras la ruptura, rehagan su vida sentimental. No obstante, hay situaciones que podemos ver, desde un punto de vista humano, como ilógicas o quizás injustas, todo depende de la perspectiva.
Lo que dijo el Juzgado
Ya el Juzgado de Iª Instancia desestimó la demanda interpuesta por el exmarido. Éste intentó que se echara al "ocupante" del piso mediante un desahucio "por precario" esto es, por utilizar el inmueble, sin pagar renta a cambio, y sin ser titular de ningún derecho (ni ser propietario ni ser arrendador). La nueva pareja vivía en el piso, evidentemente, con el consentimiento y autorización de su exmujer.
El exmarido consideraba además que había sufrido un empobrecimiento por culpa de dicha situación, y exigió que se le indemnizara con 11.000 euros, calculada a razón de 640 euros mensuales, que sería el importe de un alquiler de similares características. Se daba la circunstancia de que el hijo del demandado convivía también junto con los hijos comunes de ambos cónyuges.
La sentencia rechazó la demanda al entender que el derecho del demandado, actual pareja de su ex, provenía del consentimiento por convivencia, derivado de su relación de afectividad con la persona que tenía el uso del inmueble; y tampoco cabía hablar de enriquecimiento injusto del demandado o empobrecimiento correlativo del exmarido.
Otros casos similares resueltos por la justicia
Por su parte, Así, en otra sentencia dictada por la A.P. Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2011, se dijo que sí existía legitimidad en la ocupación del inmueble por el 3º aunque no exista consentimiento del propietario, dada la atribución judicial del derecho al uso de la vivienda. Asimismo, se rechazaba que existiera un daño patrimonial para el titular de la finca. Añade que aunque la queja sea humanamente comprensible, es jurídicamente inatendible. Se trata de un sentimiento de injusticia por la utilización de la vivienda por una 3ª persona que no paga nada por ello.

Frente a este criterio, otras sentencias, como la dictada por la A. P. de Almería de 19 de marzo de 2007, entienden que se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para establecer el uso y disfrute. Se indicaba que si el cónyuge al que se le atribuye el uso del inmueble quiere fundar una familia con una 3ª persona, lo oportuno sería liquidar la sociedad de gananciales, formando un nuevo hogar y renunciar al privilegio del que venía disfrutando dada su anterior situación.
El derecho al uso de la vivienda
La sentencia señala además que el derecho al uso y disfrute de la vivienda atribuido al progenitor que tiene la custodia de los hijos menores no solamente es para el cuidado o guarda de los mismos, sino también para que establezcan en él su domicilio familiar. Se trata por tanto, de un reducto de intimidad, donde el progenitor al que se le atribuye el uso, pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares con otros miembros de su familia.
En definitiva, la facultad del titular del derecho a usar la vivienda ampara no solo el impedir la entrada o permanencia a quien estime conveniente, sino también permitir la entrada y permanencia en su domicilio a cualquier persona siempre que no perjudique los derechos e intereses de los hijos (lo que sería objeto de revisión vía modificación de medidas).
Además, el Código Civil no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda, incluso cuando no haya hijos comunes.
¿Y qué hay de una posible indemnización?
Tampoco prosperó el recurso en este punto, pues no se dan a juicio del tribunal los requisitos necesarios. El marido no acreditó que su ex hubiera reducido sus gastos ordinarios como agua, luz, gas, etc, al compartirlos con otra persona. Además, el hecho de que la pareja conviva sin pagar alquiler no supone un empobrecimiento para el exmarido, pues no ha visto empeorar sus expectativas con esta nueva situación. En definitiva, sigue sin poder utilizar la casa para sí o arrendarla a un 3º, porque el uso está atribuido a la exesposa con los hijos durante su minoría de edad.
¿Laguna legal?
La propia sentencia indica que en este punto nada dice el Código Civil, a diferencia del derecho civil autonómico, como la ley valenciana o la ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. En ambos casos sí se pueden contemplar situaciones similares con el fin de evitar resultados que pueden ser ajenos a la equidad o justicia.
Posibilidades de resarcimiento
En cuanto a la compensación económica a una situación como la que se plantea en este caso, pasaría por la solicitud de rebaja de la pensión a través del proceso matrimonial de "modificación de medidas". Ante una circunstancia sobrevenida como ésta sería posible rebajar la pensión dado que el compartir el uso de la vivienda con su nueva pareja, supone un ahorro o beneficio económico a un 3º.
En relación con este punto, la sentencia cita una reciente resolución del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2017, que redujo la pensión de alimentos por considerar que el progenitor que tiene la custodia de los hijos y el 3º con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del padre debe ser menor.
Al menos el marido no fue condenado a las costas del juicio, y es que el asunto es considerado como jurídicamente dudoso por el propio tribunal.

Divorcio y extinción de la Atribución y Uso de la Vivienda Familiar

Se extingue el uso de la vivienda familiar por convivencia del progenitor custodio con su nueva pareja.
Comentario a la Sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Por Natalia García García. Directora de Sepín Familia. Abogada
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su última y revolucionaria Sentencia de Familia 641/2018, de 20 de noviembre, proclama que procede extinguir el uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja. 

Valora cómo la entrada de una 3ª persona en dicha vivienda determina que pierda su antigua naturaleza de “vivienda familiar”, abriendo así definitivamente vía para extinguir este derecho de uso sobre la misma en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.
El supuesto que da lugar a esta resolución es bastante frecuente: se atribuye el uso de la vivienda ganancial al progenitor custodio y a los hijos en cuya compañía quedan en aplicación del art. 96.1 CC. Tiempo después entra a convivir en ella la nueva pareja del custodio, lo que motiva el planteamiento de una modificación de medidas por el que ha sido privado del uso.
¿Qué soluciones se dieron en la 1ª y 2ª instancia?
El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Valladolid denegó la extinción solicitada, pero accedió a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, de 500 € a 400 €, para los 2 hijos menores de edad.
Por su parte, la Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de 15 de enero de 2018 (SP/SENT/949289), y de la que es Ponente el Magistrado Francisco Salinero Román, aplica el criterio de la Sala 1.ª del TS y determina que “…la entrada de una 3ª persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Iª de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar.
Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.
Además, en interés de los menores, no accede a la petición solicitada de que se proceda de inmediato a la venta de la vivienda o bien a su adjudicación a uno de ellos, como se había solicitado con carácter subsidiario en la demanda, sino que deberá liquidarse la sociedad de gananciales, manteniéndose su uso hasta entonces.
Es el Ministerio Fiscal quien interpone el recurso de casación, por infracción del art. 96.1 CC. 

Considera que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores.
¿Qué sucedía hasta ahora?
Estos supuestos se manejaban acudiendo a distintas medidas, calificadas de inadecuadas, insuficiente o “injustas” en una mayoría de los casos. ¿Qué soluciones se han venido aplicando?
Extinción del derecho de uso
La posibilidad de extinguir el derecho de uso atribuido sobre la vivienda familiar fue una solución adoptada por la pionera Sentencia de la AP Almería de 19 de marzo de 2007 (SP/SENT/107714). En ella se declaró que la convivencia de la pareja de la madre en el domicilio familiar implicaba un cambio de circunstancias que justificaba la modificación de esta medida, por lo que se accedió a la extinción de la atribución del uso de la vivienda ganancial, facultando al interesado para instar en cualquier momento la liquidación del inmueble que constituyó el domicilio familiar “…solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho”.
Esta misma pregunta se planteó en la Encuesta Jurídica publicada por sepín Familia en abril de 2005: “Por la convivencia con otra persona en el domicilio que ha sido atribuido en sentencia a un progenitor y a los hijos menores, ¿se podría modificar o extinguir esta atribución del uso?” (SP/DOCT/2447). El resultado mayoritario de la misma fue que dicha convivencia no era causa suficiente, salvo que concurrieran otras circunstancias. Únicamente algunas respuestas consideraron la posibilidad de solicitar una reducción de la pensión alimenticia y solo una de ellas optó por el desahucio por precario del conviviente. Merece la pena leer este documento para valorar las respuestas que a esta misma cuestión se daban hace 13 años y compararlas con la que ahora mismo estamos comentando.
Desahucio por precario del conviviente
“¿Cabe desahuciar por precario a la pareja que convive con el excónyuge en la vivienda cuyo uso le fue atribuido?” (SP/DOCT/75945). Esta es precisamente la pregunta de encuesta que sepín Familia acaba de publicar ante la infinidad de consultas recibidas en la editorial planteándonos esta cuestión.
La respuesta de nuestros expertos es unánime: no es posible y no puede justificarse el desahucio por precario, sin perjuicio de que dicha convivencia pueda hacerse valer ante los Tribunales a efectos de una posible modificación de las medidas definitivas.
Reducción de la pensión alimenticia
La solución de reducir la cuantía de la pensión por alimentos que el obligado venía abonando en estos supuestos ha sido la mayoritaria en estos casos.
La propia Sala se remite en esta Sentencia a otra anterior, la 31/2017, también del Pleno de la Sala Primera, de 19 de enero de 2017 (SP/SENT/886042). En aquella ocasión se resolvió acordando la rebaja de la pensión alimenticia del excónyuge que no había obtenido el uso del inmueble, como consecuencia de la aportación de la pareja ocupante de la vivienda al sostenimiento de los gastos del grupo familiar, lo que beneficiaba al menor y al custodio.
Fijación de un límite temporal
La posibilidad de acordar la atribución del uso de la vivienda con un límite temporal fijado en la liquidación de la sociedad de gananciales o bien hasta que se liquide de otro modo es una previsión de extinción que el propio Tribunal Supremo contempló para un supuesto de custodia compartida [TS, Sala Primera, de lo Civil, 183/2017, de 14 de marzo (SP/SENT/893428)].
Liquidación de la sociedad de gananciales
La necesidad de liquidar la sociedad de gananciales y el establecimiento de este momento como límite y tope para poder extinguir el uso de la vivienda familiar en estos supuestos ha sido una auténtica “batalla” librada desde hace tiempo por la Audiencia Provincial de Valladolid, cuyos argumentos ahora suscribe el Pleno de la Sala Iª del Tribunal Supremo.
Reclamación por enriquecimiento injusto o abuso de derecho
En relación con estas reclamaciones, lo más frecuente es que se haya dictado sentencia desestimatoria. Se considera que no existe un mal uso del derecho en la convivencia del apelado con su pareja y su hijo común, pues “... El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del CC solo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada lo que no es de apreciar en la conducta del demandado apelado por el hecho de residir en el domicilio de su pareja y en compañía del hijo de ambos…” [Sentencia AP Madrid, Sec. 8.ª, 325/2017, de 10 de julio (SP/SENT/917113)].
Indemnización o compensación a favor del propietario o copropietario de la vivienda
Estas reclamaciones habitualmente han recibido una respuesta negativa por parte de los Tribunales.
Argumentos del Pleno de la Sala Iª
Desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ratifica todos los argumentos de la Sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid.
1. Alteración de la naturaleza de la vivienda
“La introducción de un 3ª en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.”
2. Perjuicio para el progenitor no custodio
“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.”
3. La nueva relación de pareja es una variable que influye en la compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa e incluso en el interés de los hijos.
“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.”
4. El derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir.
“El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un 3º, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una 3ª persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.”
5. La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda.
“La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.”
6. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.
“El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
Conclusión
Se trata, sin duda, de una sentencia valiente y sorpresiva al mismo tiempo, por no esperada. Estas situaciones frecuentes y conflictivas requerían una respuesta en esta línea. Se da así un espaldarazo a la postura mantenida durante largo tiempo por la Audiencia Provincial de Valladolid.
Dadas las limitaciones del art. 96 CC, que no articula soluciones para muchos de los conflictos que se plantean en torno a la que fuera vivienda familiar, el Pleno de la Sala Iª rompe esta barrera y valora el hecho de la convivencia de un 3º en la misma como una variable determinante para acordar la extinción del uso, sin que ello implique desatender el interés de los menores.
El progenitor custodio y los menores mantendrán el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Y recalca que los intereses de los menores y de sus progenitores son conciliables.

Atribución de la vivienda familiar tras el divorcio.

La entrada de un 3º en la casa de una mujer divorciada y con hijos cambia la naturaleza de vivienda familiar.

DE ACUERDO CON UNA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL SUPREMO, QUE HA SUPUESTO UNA AUTÉNTICA BOMBA.
Isabel Winkels - María Márquez, Abogadas, 25.11.18
Y con ella llegó el escándalo! la sentencia que extingue el derecho de uso del domicilio cuando el progenitor custodio convive con un tercero.
La estábamos esperando…. Ya en los últimos congresos de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), a los que siempre asisten magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, su respuesta a las preguntas de los letrados sobre este espinoso asunto era que “hasta la fecha nadie nos lo ha pedido”.
Efectivamente, desde que el 30 de marzo de 2012 Encarnación Roca determinara en una revolucionaria sentencia que los hijos mayores de edad no gozaban del derecho de uso del domicilio familiar, disponiendo que “no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 del Código Civil, la convivencia de la esposa con sus hijas mayores, ya que éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. No procede atribuir el uso del domicilio familiar a las hijas del matrimonio ni a la madre”, el Supremo no se había vuelto a pronunciar en una cuestión que tantísima incidencia tiene en los procedimientos de familia.
Porque la atribución del domicilio familiar es una de las cuestiones que más conflictos causa en los procedimientos de familia, ya que supone que uno de los propietarios ha de salir de su casa renunciando a su uso, pero seguir pagando la hipoteca y pensiones por los hijos, lo que muchas veces le coloca en una situación económica límite.
Hubo un “conato” el 19 de enero de 2017, en una sentencia que acordaba la reducción de la pensión de alimentos de los hijos por convivir un 3ª en el domicilio familiar: cuando se calcula el importe de la pensión de alimentos de los hijos se tiene en consideración el número de ocupantes de la vivienda para determinar la parte proporcional de cada uno de los consumos (electricidad, agua, gas, teléfono fijo, …), comunidad de propietarios, y demás.
Y por pura matemática, si un 3º entraba a convivir, ese gasto debía diluirse entre los reales ocupantes, ya que el padre no tenía por qué sufragar esos consumos y gastos de ese tercero.
No habían llegado a más porque ni en esta demanda, ni en otras posteriores, se había solicitado un pronunciamiento de tal magnitud…, pero estaba en el aire!
UNA SENTENCIA QUE ESTABA AL CAER
José A. Seijas, magistrado ponente, ya nos adelantó a los abogados de la Sección de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en un homenaje que le hicimos el pasado 6 de noviembre ante su próxima jubilación, que esta sentencia “estaba al caer”.
Y cayó. ¡¡¡Y de qué manera!!!
El mismo viernes 23 de noviembre, día que fue publicada, y ayer sábado, tuvo su merecido comentario en todos los medios de comunicación escritos y audiovisuales, porque lo cierto es que la trascendencia de esta resolución lo merece.
Veamos los antecedentes de Hecho:
1.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid, dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2017, por el que se estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el padre frente a su ex mujer, manteniendo la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y reducir la pensión de alimentos que abonaba por los hijos de 500 a 400 euros.
2.- La sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el padre, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018, estimó en parte el recurso, y declaró la extinción del derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a esposa e hijos a fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, dejando sin efecto el pronunciamiento que reducía la pensión alimenticia de los hijos.
Lo argumenta de la siguiente forma:
“La vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una 3ª persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.
“Por ello la sentencia de la Sala Iª de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar”.
“Porque, como señala la sentencia citada, no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.
3.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, con apoyo en el siguiente Motivo Único: Infracción del artículo 96.1. del Código Civil, por vulneración en este tipo de procedimientos del principio prioritario del interés del menor, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
4.- Admitido el recurso, ambas partes presentaron escritos de impugnación al mismo, y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para pleno de la Sala para el día 16 de octubre de 2018.
Y con ello, se proporcionó finalmente al Tribunal Supremo la ocasión que estaban esperando para pronunciarse sobre este espinoso asunto.
Y José A. Seijas, y sus compañeros de Sala, la aprovecharon bien.
Hacen una retrospectiva de su propia doctrina, dictada en sus resoluciones de 18 de noviembre de 2013 y 23 de enero de 2017, para concluir que parten de un supuesto fáctico diferente al presente, pues atienden al carácter no familiar de la vivienda, o a no ser ésta necesaria por encontrarse satisfechas sus necesidades de otro modo; precisan que tampoco la anteriormente comentada sentencia de 19 de enero de 2017 aborda cómo afecta esta situación en el derecho de uso, sino que se limita a acompasar la prestación alimenticia establecida.
Es la 1ª vez, y de ahí que resulte pionera esta sentencia de 20 de noviembre de 2018, que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos que produce la presencia de un 3º en la vivienda familiar, en relación al derecho de uso:
“La introducción de un 3º en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”.
“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio”.
“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del art. 96 del Código Civil”.
La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.
Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas que, a) este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.
CONCLUSIÓN
Entiende el Tribunal Supremo que la solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 del CC:
“El derecho de uso de la vivienda familiar existe, pero puede dejar de existir, en función de las circunstancias que concurren en el caso.
“Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, ya que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).
“En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un 3º, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una 3ª persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente“.
La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.
La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.
Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
Finaliza el FD 2º indicando que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto, o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.
La dificultad práctica será a partir de ahora la de acreditar esa “presencia estable” de un 3º en la vivienda, que tanta trascendencia práctica va a tener; y los tribunales tendrán que valorar si la pernocta de determinados días a la semana son equiparables a una “relación estable”.
Los detectives privados van a tener trabajo asegurado.
Por supuesto, como siempre en toda materia del derecho de familia, habrá que analizar cada caso concreto. 

Abogados y Jueces: Sobre la atribución de la vivienda tras el divorcio

Más Información:
El Supremo prohíbe el uso de la vivienda familiar a los divorciados con hijos si entra a vivir una nueva pareja.
El Supremo rechaza que las madres deban indemnizar a los padres que descubren que no son los biológicos.

Abogados y jueces sobre la sentencia del TS: "Hay derecho a rehacer la vida, pero no a costa del otro".
RAFAEL J. ÁLVAREZ, Madrid, 24 NOV. 2018
"Esto pone fin a muchas situaciones injustas". "Al entrar otra pareja, la vivienda pierde el carácter familiar original para convertirse en la casa de otra familia". Lo 1º lo dice el principal colectivo de abogados de familia. Lo 2º la asociación de jueces Francisco de Vitoria. 

Son reacciones desde el asociacionismo a la sentencia del Tribunal Supremo que prohíbe a las personas divorciadas con hijos utilizar la casa familiar si en ella entra una nueva pareja.
La vicepresidenta de la Asociación de Abogados de Familia, Dolores Azaustre, sostiene que "aunque cada persona tiene derecho a rehacer su vida, no debe ser a costa del otro". Así, según esta asociación, la sentencia hará que la entrada de un tercero "genere la extinción del uso de la vivienda familiar aun en el supuesto de existir hijos menores, que podrán permanecer en la casa hasta la resolución de gananciales".
Azaustre aplaude la decisión unánime del Supremo. "Pone fin a muchas situaciones injustas que, bajo el paraguas de la protección del interés del menor, provocaban un abuso de derecho", informa Efe.
El año pasado se rompieron legalmente 102.342 parejas, según el Instituto Nacional de Estadística. La mayoría fueron divorcios (97.960), un 1,2% más que el año anterior. Después, separaciones (4.280), y más allá, casi marginalmente, nulidades matrimoniales (100). 

En la mayoría de casos había hijos: casi 6 de cada 10 parejas rotas. 

Y aunque el fenómeno de la custodia sigue siendo femenino (65% de los casos), cada vez lo es menos (66,2% en 2016). 3 de cada 10 rupturas acabaron en custodia compartida.
Antes de ser portavoz de la asociación de jueces Francisco de Vitoria, Raimundo Prado trabajó durante 18 años en la jurisdicción civil. "He visto algunos divorcios, sí", dice tirando de ironía. Tras leer detenidamente la sentencia, asegura que la clave es el carácter de "nueva familia" que se establece cuando un tercero entra en la casa originaria. "Cuando establece las medidas, el Código Civil habla de 'vivienda familiar', pero la entrada de una nueva pareja convierte esa casa en la vivienda de otra familia. El Código Civil no regula este supuesto y quizá debería hacerlo".
"Supongamos el caso más habitual: es cierto que la nueva pareja se aprovecha de una casa que no es suya y que la ley ha dado a la madre. Ocupa a título gratuito una casa que no tiene nada que ver con él. Otra cosa es la pensión alimenticia, porque el padre sigue siendo el padre y tiene esa obligación".

Nota: Que manía con asociar la Vivienda Familiar con la Pensión de Alimentos. La Hipoteca no es una carga familiar(STS)
¿Cuando acabaremos con este Expolio?