Custodia compartida de los hijos
Lathrop Gómez, Fabiola Esther
Transcurridos casi 25 años desde la promulgación de la ley que introdujo en España el divorcio vincular, la sociedad española ha sido protagonista de una nueva y revolucionaria modificación del Derecho de Familia.
En el mes de julio de 2005 entraron en vigor la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, que eliminó la separación previa como requisito para acceder al divorcio, reconociendo positivamente, además, la custodia compartida de los hijos.
Es precisamente de la custodia compartida de la que se ocupa esta obra, entendida esta institución como aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.
Este trabajo desarrolla el estudio de la custodia compartida a partir de los ejes sobre los cuales la Ley 15/2005 la ha introducido positivamente, esto es, la igualdad entre padre y madre, el principio de corresponsabilidad familiar, y el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con ambos progenitores tras la ruptura matrimonial o de pareja.
Cabe señalar que la técnica del legislador de 2005 es deficiente.
En efecto, el texto de la Ley 15/2005 se presenta en diversas partes confuso y de difícil lectura. Por otra parte, además del escepticismo general que esta figura ha generado en el ámbito jurídico, uno de los aspectos más polémicos de la reforma ha sido la introducción de una norma que permite al juez establecer la custodia compartida sin el acuerdo de ambos padres siempre que uno de ellos la haya solicitado, que exista informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal, y que sólo de esa forma se garantice el interés superior del hijo.
Se replantea así la controversia sobre el predominio o limitación de la autonomía de la voluntad de los cónyuges en estas materias, las cortapisas a la intervención judicial y la conveniencia o inconveniencia de la actuación de oficio del juez.
Considerando que la custodia compartida no es sino una modalidad de ejercicio de la guarda y custodia en general, este trabajo se aboca, en primer lugar, al examen de la normativa relativa al cuidado personal de los hijos, de los criterios legales y judiciales para su atribución, y de los principales aspectos relacionados con su ejercicio.
Posteriormente, se ofrece una aproximación a la custodia conjunta a través del análisis de su evolución, principios informadores, ventajas y desventajas y, particularmente, se aborda detenidamente el examen de las novedades introducidas por la Ley 15/2005, así como en la construcción de un modelo de guarda y custodia compartida que garantice un adecuado ejercicio de la misma.
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