Custodia Compartida y Mediación

http://www.revistafuturos.info/futuros_9/custodia_4.htm

Custodia Compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia
Resolución y prevención de conflictos

Por Tayli A. Rodríguez. La Mediación Familiar
Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función medular, su actuar está destinado a precisar el modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio.

Por lo tanto en nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653, Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224).
Trae como ventajas el lograr que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que:
1.- emanan de su voluntad;
2.-acortar el proceso, lo cual es una mira de todo conflicto de Derecho de Familia;
3.-y de paso aligerar el trabajo de los tribunales, permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor complejidad.

Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la vía judicial, "Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental" (Canadá);
De modo similar se comporta en Francia11 y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a).

Entre las facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que elijan el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por separado siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) .
En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a través de los comités de bienestar social, los cuales prestan un servicio gratuito a escala municipal.

Correlativamente en Valencia (España) existe una institución precursora en tales labores, cuya gestión es compartida por la administración municipal, autonómica, los colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la colaboración directa de los jueces de familia.

Judicialidad
La intervención judicial puede ser tanto:
1.- para ratificar o no el acuerdo de los padres como
2.- para solventar el asunto una vez agotada toda posibilidad de llegar a algún arreglo.

Cuando se dictamina la custodia compartida por la vía litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen una adecuada comunicación y conoce que su fallo estará en contra de la intención de uno de los progenitores, de modo que puede que en estos casos la Custodia Compartida no redunde en beneficio del menor.
Por lo tanto la vía más adecuada es lograr que emane del acuerdo de los padres, enfatizar en que múltiples estudios sociológicos han demostrado que sería lo más acertado para la familia y en especial para el menor.

Manteniendo a la vez la posibilidad de que el juez pueda dictaminar la Custodia Compartida -pues de lo contrario se puede ceder a arbitrariedades- y confiando en que el magistrado valore todas las circunstancias específicas del caso para lograr un fallo justo.
En ambas situaciones tendrá como elemento común la exigencia de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de dictaminar (Ej.: Suecia).
También se prevé que se tome en cuenta el sentimiento expresado por el niño, siempre que:
a.- se cumplan las exigencias legales al respecto;
b.- la situación disponibilidad de los padres;
c.- la interacción del niño con la familia extensa;
d.- la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas y comunidades;
e.- la presencia de actitudes violentas o cualquier otro antecedente al respecto;
f.- e incluso se prevé que se valoren los informes y contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art. 373-2-11, 12; España).

Por lo general se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si ninguno de los 2 padres lo desean (Suecia).
Las sentencias han de expresar claramente:
1.- lo argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y
2.- la carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1).

El juez se pronunciará respecto a la atención residencial del menor, la educación, la atención médica y odontológica, los gastos ordinarios y extraordinarios y cualquier otro asunto que considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13).

Acreditados estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se muestran cooperativas si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM).

La ley francesa prevé por criterio general que se fije como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos; a la vez que permite la modificación total o parcial en todo momento de dicho dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos padres, por uno de ellos, por un miembro de la familia o por el ministerio público (Art. 373-2-13).

Es sugerencia de la Comisión jurídica redactora que "en caso de desacuerdo de los padres sobre la residencia del niño, se conceda prioridad a la fórmula de la custodia alterna, que constituye una aplicación práctica del principio de ejercicio conjunto de la patria potestad."

Para finalizar resaltemos la importancia de extremar toda circunspección siempre que se dictamine respecto a la custodia, "En los asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así como en la fijación de las medidas provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales los mayores cuidados, siempre teniendo como centro de las decisiones judiciales el favor filii, pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada" (Sentencia de 1 de septiembre de 1997, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia).

Conclusiones
Mi ambición de modesta redactora de este trabajo es que el lector conozca las peculiaridades de las diferentes legislaciones que refieren el tema y de las cuales he tomado los aspectos que a mi parecer son más colaboradores al debate; a la vez que se palpa como es perfectamente viable esta institución, logrando identificarse con mi reclamo.

Raúl Meléndez García –presidente de la Asociación Mexicana de Madres y Padres Separados, institución que ha luchado por años sin lograr la ansiada modificación- expresa esta idea con gran elocuencia:
"Hoy la ciudadanía mexicana tomó su responsabilidad, somos vivo ejemplo de una sociedad que dice ya basta; pero con hechos organizados, respetuosos y bien dirigidos. La ciudadanía está desatando sinergias de trabajo que involucran a diferentes entidades gubernamentales para lograr cambios de fondo como éste, que ayudará a las actuales y futuras generaciones, especialmente a los menores.
Los padres van a saber que ya no pelearán por la custodia, sino que tendrán que llegar a acuerdos para salvaguardar el sano desarrollo de los hijos: el matrimonio se disuelve, la familia no".

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Notas

[11] Aunque aquí solo se trata de una facultad del juez (Art. 373-2-10), de modo que si no hace uso de esta entonces no será obligatorio que los padres se presenten a la mediación.