La tenencia y custodia de los hijos tras el divorcio en Perú

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Cuándo los padres se separan ¿qué sucede con los niños? ¿quién se queda con ellos?
Este domingo 2 de agosto conversaremos en Derecho Ciudadano del tema:
“La tenencia y custodia de los hijos cuando los padres se separan”


Por. Dra. Rosa Yanina Solano Jaime*31.07.2009
Los que nos encontramos en contacto con el Derecho de Familia sabemos
que al producirse el quiebre de la pareja y uno de las partes no acepta tal, se producirán de por sí, consecuencias respecto a todo lo relacionado con el hogar que se desintegra, no sólo en el aspecto patrimonial sino sobretodo en el lado más débil y vulnerable que es la relación afectiva padres-hijos y viceversa, pues además de que los hijos se ven obligados a separarse y alejarse de uno de los padres, está en peligro que el progenitor poseedor de la tenencia del niño o adolescente no permita su interrelación con el otro, traduciéndose ello inicialmente en un impedimento a las visitas y quizá en un posterior rechazo de los hijos al contacto con el padre que no ve.

Es necesario recordar que la noción de familia no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de “familia” de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas por ejemplo, así entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar.

Dentro de ese contexto, el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo, constituye un elemento fundamental de la vida familiar, más aún cuando la relación entre los padres se haya resquebrajada, y que las medidas internas que obstaculizan ese disfrute, constituyen una violación de este derecho, debido a que tanto el Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes, así como los Convenios Internacionales ratificados por el Perú, crean el marco legal donde se desarrolla el derecho familiar y en el caso específico la protección del menor, basándose en el Interés Superior del Niño y del Adolescente; así en su artículo 9º inciso 3), la Convención sobre los Derechos del Niño, se refiere directamente a este derecho del hijo.

Es por ello que la intención de la Ley Nº 29269 que modifica los artículos 81º y 84º del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando en nuestra legislación a la Tenencia Compartida, es demostrar a los hijos, que el nuevo estado de familia no significa ningún cambio para ellos, puesto que se le considera un sujeto de derechos y que sus progenitores a pesar de su separación, siguen teniendo para con ellos derechos y obligaciones debiendo evitársele cualquier tipo de angustias que ellos le causen con su separación;

Propiciando que su relación se mantenga en la mejor de las formas, pensando en su interés y su desarrollo psicológico, moral y físico, sin olvidar que este derecho es precisamente un derecho más de los hijos que de los padres.
Teniendo en cuenta ello, es necesario analizar si en nuestro país tendrá el resultado esperado.

LA TENENCIA Y SU APLICACIÓN EN EL CAMPO JUDICIAL.
Al iniciarse el trámite judicial de tenencia ya sea peticionada por el padre o la madre del niño o adolescente, se observan contextos familiares diferentes según sea el caso; así que hay progenitores que peticionan la tenencia de sus hijos, solicitando un régimen de visitas para el otro padre;

Hay otros, que si bien es cierto peticionan la tenencia de sus hijos, solicitan además que el otro padre tenga un régimen de visitas limitado, esto es ya sea dentro del hogar donde el hijo habita o sea supervisado por un familiar directo;

Hay otro grupo de padres que peticiona la tenencia de sus hijos incluso solicitando que el otro padre no tenga oportunidad de interrelacionarse con su hijo, en otras palabras que no se le fije un régimen de visitas.

Frente a diversos tipos de petitorios, se tiene que claro y a tenor del artículo 84º inciso c) del Código de los Niños y Adolescentes, que para el padre que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

Dentro de estas diversas pretensiones, es necesario indicar que desde el punto de vista jurídico, la tenencia de menores se define como una institución que tiene como finalidad colocar al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor en busca de su bienestar, esto es, teniendo como fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro, correspondiéndole al que no la ostenta un régimen de visitas.

Puede observarse, que “en relación a la tenencia, se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el Juez a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo”2.
Sin embargo, cabe precisar que en principio la tenencia más recomendable para el bienestar y desarrollo físico, psicológico, y emocional de todo menor, es la ejercida conjuntamente por ambos padres; en todo caso ante la separación de éstos corresponderá al Juzgador determinar si el demandante cuenta con las condiciones apropiadas para ejercer la tenencia de su menor hijo atendiendo para ello el interés superior del niño.

En consecuencia se aprecia que nuestro sistema peruano había optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de los progenitores podía gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro.
Así luego de evaluar los medios probatorios, ofrecidos por las partes, las evaluaciones psicológicas ordenadas en la persona de los progenitores e hijos y las visitas sociales en el domicilio de los padres, el Juez determinará si el demandante reúne las condiciones ya indicadas para amparar su petitorio estableciendo el régimen de visitas para el otro progenitor.

Sin embargo, lejos de ser una solución armoniosa, el problema que casi la mayoría de Juzgadores afrontamos, es precisamente cuando es amparada la pretensión del demandante y se fija un régimen de visitas para el otro padre, puesto que si bien el régimen de visitas puede ejecutarse, muchas veces el padre que ostenta la tenencia no contribuye a que dicho régimen de visitas se realice de una manera armoniosa y conducente a que se afiance los vínculos con el otro progenitor, que ávido de ver a su hijos dentro del horario establecido sólo encuentra obstáculos, así como no localizar a los hijos dentro del horario que le fijó el Juez, o si bien es cierto sale con su hijo tiene una persecución incesante del otro progenitor hasta que concluya su horario de visitas;

o simplemente le manifiestan que su hijo no desea salir con él;
o si bien sale con su hijo éste ya no es el niño o el adolescente con quien puede disfrutar de dicha salida puesto que muchas veces la tenencia monoparental ha dado lugar al Síndrome de Alejamiento Parental3;

lo que por supuesto es perjudicial para el progenitor a quien no le queda otro remedio que realizar una o más constataciones policiales para efectivizar su régimen de visitas convirtiéndose en un círculo vicioso, que no logró solucionar la autoridad judicial y ahondando más el distanciamiento con el hijo que no logra ver.

Es dentro de este contexto en el que se desarrolla el niño o adolescente, por un lado teniendo a uno de sus progenitores más cerca, lo que inevitablemente afianzará sus vínculos con éste, y por otro, a un progenitor con poca oportunidad para relacionarse con su hijo, produciendo un distanciamiento no querido.