Reflexiones sobre la guarda y custodia compartida

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Artículo: Reflexiones sobre la guarda y custodia compartida
Fuente: OGAZÓN RIVERA ABOGADOS.Publicado en Togas.biz: 02.09.2009

Cristina Ogazón. Abogado, Socio directora de OGAZÓN RIVERA ABOGADOS, Barcelona.
He estado alejada de la prensa en mi periodo vacacional y retomo con alegría al enterarme que se editó una contraportada en el periódico La Vanguardia sobre un tema de tanto interés cómo la guarda y custodia compartida.

En nuestro ordenamiento jurídico, con independencia de quién ostente la guarda y custodia de los menores, que puede ser unilateral o compartida, el ejercicio de la patria potestad es compartido por ambos progenitores tras un proceso de extinción de pareja de hecho, separación o divorcio.
Ello obliga a que las decisiones en los aspectos de relevancia de nuestros hijos sean adoptadas de forma consensuada por ambos progenitores abarcando ésta materias, entre otras, cómo educación, formación, salud y nacionalidad.

La tendencia “mayoritaria” de los juzgados es que frente a las solicitudes en procesos contenciosos de guardas y custodias compartidas, el fiscal emita un informe desfavorable sustentado en un formato “estándar” en la falta de cordialidad entre los progenitores y, el juez otorgue la guarda y custodia unilateral a la madre concediendo, en muchas ocasiones, un amplio régimen de visitas a favor del padre.
Régimen que en la mayoría de las veces dista en tiempo real muy poco del solicitado por el padre bajo la modalidad de custodia compartida.

Y, esta letrada siempre se hace la misma pregunta:
¿Si a la madre le dan la guarda y custodia unilateral y al padre fines de semana de viernes a lunes, 1 o 2 días entre semana con pernocta y vacaciones escolares por mitad, no se necesitará también cordialidad y entendimiento entre los progenitores para regular aspectos relacionados con la formación, educación y salud en esa alternancia de días?;
¿Si ese mismo o análogo sistema de distribución de días se solicita bajo el formato de guarda y custodia compartida porqué se le exige el plus de una relación ejemplar entre los progenitores cuando el ejercicio de la patria potestad es, salvo ciertas excepciones, siempre compartido?.

Podría añadir a mayor abundamiento que esa necesidad de diálogo o entendimiento entre los progenitores viene incluso reforzada cuando existe el deber de consensuar y aprobar previamente por ambos los gastos extraordinarios de los hijos, con independencia de quién ostente la guarda y custodia. Entonces, ¿de que estamos hablando?.

El tema no es baladí.
La guarda y custodia otorga las facultades de convivencia, las obligaciones de alimentar, vestir y participar en la formación de los menores y la capacidad de adoptar las decisiones ordinarias en la vida de nuestros hijos.
Cuando en antaño, los regimenes de visita eran escuetos (fines de semana de sábados a domingo, 15 días en verano y poco más) las decisiones ordinarias de la guarda y custodia unilateral tenían tal peso específico que prácticamente absorbían las propias de la patria potestad.

En la actualidad y a pesar de que el ejercicio de la patria potestad es compartido y el progenitor no custodio en sus tiempos asignados tiene las mismas obligaciones que el custodio puesto que debe alimentar, vestir, formar, etc., a sus hijos, se sigue la práctica habitual de que el progenitor custodio es el que manda infiriéndose más allá de sus facultades por dicho cargo en las propias del ejercicio compartido de la patria potestad.

Y, es precisamente ésta, desde mi humilde opinión, la verdadera alerta social, porque cuando se acude al juzgado denunciando que al progenitor no custodio no se la ha solicitado opinión ni consentimiento ante un cambio de colegio de su hijo, ante un tratamiento médico tan sensible cómo el acudir a un psicólogo o ante la realización de una actividad complementaria para su formación de relevante interés, y/o se le reclama un gasto extraordinario del que ni si quiera ha tenido noticia de su existencia la respuesta es prácticamente nula, participando de éste modo la propia administración de justicia en la corruptela que se hace del ejercicio de la guarda y custodia de los hijos.

Y, lo más grave, es que en los hijos crece el sentimiento de pérdida de un progenitor, ya que es uno sólo el que dirige su vida.
Me genera especial curiosidad cuando leo alguna opinión o asisto a alguna jornada en que el ponente parece advertir de los intereses económicos que pueda haber detrás de una solicitud de guarda y custodia compartida cuando es solicitada por el padre.
En cambio no visualizo ninguna que presuma que la solicitud de la guarda y custodia unilateral por parte de la madre no tenga ningún interés más allá del supuesto bienestar de sus hijos.

Si me guío por estadísticas, en las propias del despacho que dirijo, la mayoría de las guardas y custodias compartidas que se solicitan por el progenitor padre van acompañadas de los efectos de ofrecer una pensión de alimentos a favor de los hijos y la atribución del uso de la vivienda conyugal a favor de la madre, cuando se sabe que la disponibilidad económica del otro progenitor es inferior , por lo qué réditos de beneficio personal, en estos supuestos, ni uno, además de que a este respecto ya ha tenido oportunidad de posicionarse el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en ese mismo sentido.

Seamos sinceros, la aplicación de la ley en la práctica habitual de los juzgados son favorecedoras a las madres, otorgándoles la guarda y custodia de sus hijos por el hecho de serlo, con independencia, en la mayoría de los casos, de la idónea responsabilidad parental y capacidad custodia que haya acreditado el progenitor padre en dicho procedimiento.

Y, ello se sabe y, al saberse, se utiliza y, al utilizarse, se produce una posición dominante y, con la dominación llega el abuso.
Abuso que tiene su mayor exponente en las solicitudes de guardas y custodias compartidas en procedimientos contenciosos, ya que la legislación actual les ha dado el tratamiento de excepcional, les obliga a un informe favorable del Ministerio Fiscal, y además se está exigiendo que los progenitores mantengan una relación cordial y de buen entendimiento, por lo qué el derecho de veto a tal modalidad para una de las partes, la que sabe que la aplicación de la ley le va a favorecer, está servido.

No me olvido de las madres “coraje” que hay en éste país, de tantos casos en que se han visto solas trabajando de sol a sol para sacar a sus hijos adelante con una total ausencia de la figura paterna en todos los sentidos.
A ellas mi máximo respeto y admiración; no me refiero a aquellas que hoy en día siguen llevando de forma exclusiva el peso específico de la educación, formación, control de salud, pautas, seguimiento escolar, etc de sus hijos, porque para ellas será, cambie o no cambie la ley, en caso de ruptura de la convivencia, la custodia de sus hijos, más que nada por una imposibilidad de responsabilidad parental al otro lado por desconocimiento de la materia.

La administración de justicia ha de atender al caso concreto y, por eso mismo, creo que a nadie se le escapa que hoy en día la mayoría de casos concretos que envuelven la sociedad española de éste país son de padres y madres que desde que nacen sus hijos cooperan y participan equitativamente en las funciones, responsabilidades y facultades inherentes a su condición de padres con la oportuna conciliación laboral y familiar que atendiendo a cada circunstancia se plantee en cada núcleo familiar, es por ello que la injusticia radica que tras una ruptura a uno de los padres se le prive de la posibilidad de seguir haciendo esa difícil pero a la par maravillosa función, seguir ejerciendo cómo tal.

La mayoría de progenitores padres con regimenes de visita tienen los periodos vacacionales escolares por mitad.
En dichos periodos llevan a sus hijos de vacaciones, los apuntan a colonias, les siguen y participan en sus tareas escolares, los llevan al médico si es necesario, los visten, les dan de desayunar, comer y cenar, los educan, dialogan con ellos, los forman y les dan infinidad de cariño.

¿Qué pasa, que cuando llega septiembre y los hijos empiezan la actividad escolar ya no saben ejercer esas mismas funciones?.
Ellos también son conocedores de las necesidades de sus hijos, de sus hábitos, sus diferencias de carácter, sus cualidades y deficiencias, sus rasgos, en definitiva de cómo son, que les pueden aportar y que necesitan, al igual que nosotras.

Uno de los mayores argumentos utilizados para oponerse a la guarda y custodia compartida, a parte de la “falta de cordialidad” que daría para escribir un libro, es la afirmación de la estabilidad de nuestros hijos defendida en que estos necesitan de un único domicilio y un núcleo estable para su bienestar y normal desarrollo.

No deja de generar incredulidad dicha afirmación por cuanto que con los sistemas actuales de visitas para el progenitor no custodio siempre existen dos domicilios para los menores, casa de mamá y de papá y, por cuanto que a no ser, que se me dote de más ciencia, no conozco que se pueda otorgar mayor estabilidad a un menor que tras un proceso de ruptura de sus padres siga contando de forma real y efectiva en todas las áreas de su vida con la figura materna y paterna por igual, haya relación cordial entre ellos, que es de desear, o no.

¿O, acaso la identidad de los hijos no viene marcada por ambos, padre y madre?
Existe un amor igual o análogo que el de una madre hacia un hijo.
Existe y es el de un padre hacia ese mismo hijo.
Si ante un proceso de ruptura de convivencia en el que coexisten en nuestra mente y corazón sentimientos de fracaso, frustración, inestabilidad, sensación de vértigo, desengaño y un sin fin más tuviéramos que añadir, y estas preguntas van para las madres, la salida de nuestro hogar en breves días dónde están todos nuestros esfuerzos y recuerdos más el regalo de la obligación de pagar una hipoteca a 25 años, el descuajo de nuestra nómina y la ausencia de nuestros hijos en nuestra vida diaria ¿cómo nos sentiríamos?;

Si supiéramos que la ley no distingue entre sexos en cuanto a la capacidad custodia sobre nuestros hijos para atribuirla a u uno u otro progenitor pero la práctica judicial fuese que en la mayoría de los casos, sin entrar a debate, se otorgasen a los progenitores padres ¿cuánto nos bajaríamos o subiríamos las faldas para lograr una hora más, un día más de tiempo con nuestros hijos?;

Si ante la atribución de la guarda y custodia de nuestros hijos al otro progenitor y una concesión de un régimen de visitas escueto a nuestro favor, cuando habíamos estado antes cada día con ellos participando en su vida, les hiciéramos una llamada y al otro lado nos colgaran el teléfono, solicitáramos información de cuando lo lleva al pediatra o algún especialista médico y no obtuviéramos respuesta o, lo apuntaran a una actividad extraescolar precisamente en la única tarde entre semana que tenemos para estar con ellos ¿que pensamientos racionales nos invadirían?.

Hay infinidad de cuestiones sobre las que convendría una profunda reflexión, sobretodo, para en algunos casos tener la explicación adecuada para cuando nuestros hijos de aquí pocos años pregunten: ¿por qué mamá, por qué papá?.

Si, me considero partidaria del sistema de guarda y custodia compartida cómo modelo preferencial y así tendría que estar recogido en nuestra legislación.
Los beneficios de dicho sistema están en infinidad de textos, a los cuales me remito y aconsejo su lectura, pero, sobretodo, están en la integridad de aquellos menores que tienen la suerte de disfrutarla.
Con ella se facilita además la igualdad de sexos en todos los sentidos y se favorece la conciliación entre los progenitores por estar en igualdad de condiciones e, igualdad, es lo que proclama nuestra Constitución y nuestro ordenamiento jurídico, ¿no?.

Encuentro que los servicios de Mediación Familiar podrían potenciar los espacios dónde ambos progenitores sean capaces, en igualdad de condiciones, de regular los propios efectos particulares de su ruptura y así fomentarse la conciliación, tan importante en materia de familia.

Se pueden defender los intereses propios sin desproteger los ajenos, se puede.
Se puede separase del otro progenitor sin que los hijos se separen de ambos, se puede.
Se puede tener disparidad de criterios con el otro progenitor sin trasladar a nuestros hijos una falta de respeto a su persona, imagen, opinión, se puede.
Se pueden hacer mejor las cosas, se puede.

¡INTENTEMOSLO¡.
OGAZÓN RIVERA ABOGADOS