Ni con mamá ni con papá: custodia a un tercero

Otorgar la custodia de un menor a familiares o una institución es una solución excepcional, que se toma en situaciones de desamparo o grave riesgo para el niño .
Por Blanca Álvarez, 7 noviembre de 2019

La guarda y custodia de un menor a un 3º no es lo habitual, pero sí una opción contemplada por la ley en caso de que se considere lo más beneficioso para el niño. Por lo general, para un hijo lo mejor es estar con su padre, con su madre o con ambos. Sin embargo, como explicamos en este artículo, hay situaciones en las que, por incapacidad de los progenitores, por encontrarse en la cárcel o por fallecimiento, entre otras circunstancias, la Justicia decide que otras personas deben velar por los menores. Casi siempre se concede la custodia a sus parientes más cercanos, pero en algunos casos de desamparo o si sus familiares no son adecuados, la Administración se encarga de su tutela.
¿A quién se puede conceder la custodia de un menor?
Tras una separación o divorcio con hijos menores, una de las cuestiones de mayor relevancia está en la custodia de los niños. La custodia debe ser ejercida por los progenitores por ser ellos quienes ostentan la patria potestad. Pero la guarda y custodia puede ser exclusiva o compartida. En el 1º caso, el progenitor custodio quedará al cuidado de los hijos y el no custodio tendrá un derecho de visitas. En España, según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), en 2018 en este tipo de custodias, la mayoría se otorgaron a la madre (61,6 %) y en pocas ocasiones al padre (4,2 %). El resto de los casos (el 33,8 %) se concedió la custodia compartida, que supone un reparto de estancias y cuidados entre ambos progenitores. 

¿Cómo decidirse por una u otra? Siempre se escoge el tipo de custodia teniendo en cuenta "el interés superior del menor, que prevalece sobre los derechos del padre y la madre", explica la abogada Paloma Zabalgo.
Pero hay una opción más: las custodias otorgadas a otro familiar o una institución idónea (0,4 % de los casos). Este tipo de custodia, que no recae ni en la madre ni el padre sino en un 3º designado por la Justicia, está regulado en el art. 103.1 del C.Civil. 

"Son situaciones muy graves y de riesgo o desamparo de los menores, siendo situaciones excepcionales", sostiene Zabalgo.
¿En qué casos se concede la custodia a terceros?
La custodia a un 3º se concede si ninguno de los progenitores está capacitado o no existe, como es el caso de muerte o de alejamiento, cárcel, incapacidad mental, etc.
Lo más común es que se otorgue "a los parientes más próximos, abuelos o tíos, por ejemplo", aclara la abogada Charo García Mariscal, de García Mariscal Abogados. En concreto, "la STS nº 47/2015 atribuye la custodia a la tía materna frente a los abuelos, por ser lo más beneficioso para el menor", indica Paloma Zabalgo.
Pero cuando los padres no pueden ejercer esos cuidados, "o si se dan situaciones de desamparo o desprotección de los menores", los Tribunales pueden también decidir que la custodia se establezca a favor de una institución pública. Así, "en el caso de que los parientes más próximos no existieran o no fueran adecuados, se entregará el menor a la Administración para su tutela", apunta García Mariscal.
El establecimiento de una guarda a favor de una institución pública —explica esta experta— puede deberse a alguno de estos supuestos:
A la petición de los padres ante la imposibilidad de hacerse cargo (causas excepcionales y muy justificadas).
A la situación de desamparo de los menores.
Cuando así se acuerde por decisión judicial (por causas muy excepcionales).
¿Pueden los padres visitar a su hijo?
¿Qué implica para los progenitores que se dé la custodia a un tercero? El establecimiento de la guarda y custodia a favor de los tíos o abuelos o instituciones "no implica por sí la extinción de la patria potestad". 

Hay que tener en cuenta cada caso concreto y estudiar si procede un derecho de visitas y, en su caso, poder incluso recuperar la custodia, si ha cesado la situación de desamparo que llevó a la retirada de esa guarda, recuerda Paloma Zabalgo.
En todo caso, la situación concreta siempre será evaluada por los servicios psicosociales adscritos a los juzgados de familia, con el fin de valorar si el padre o la madre que quiere ver a su hijo está capacitado para tener visitas con el menor. Por lo general, se conceden visitas, "pero no hay que olvidar que esta materia es muy extensa y está plagada de casuística", señala García Mariscal.
Criterios para otorgar la guarda y custodia
La custodia de los hijos menores de edad en situaciones de crisis «ha sufrido multitud de vaivenes», indica la abogada Charo García Mariscal. Si hace un tiempo se concedía siempre a la madre, después hubo leyes autonómicas que aprobaron la custodia compartida y el propio Tribunal Supremo admitió que, por defecto, había que mirar hacia este tipo de custodia en beneficio del bien del niño. Pero en la actualidad, «tanto el Tribunal Supremo como algunas audiencias están volviendo hacia la custodia materna», señala. Además, de manera esporádica y en casos de extrema gravedad o desamparo, se puede conceder a terceros.

Teniendo en cuenta que cada caso es distinto, y que siempre hay que considerar sus características concretas, al conceder una custodia hay una serie de criterios:
El bien supremo del menor.
Las conclusiones del informe psicológico que haya elaborado el equipo de profesionales de los juzgados.
Las declaraciones de los hijos al respecto.
No separar hermanos.
Las edades de los niños.
El tiempo del que disponen los padres para poder ocuparse de sus hijos.
El lugar de residencia de los progenitores.