La
ley impide el permiso ampliado a los padres de los nacidos en 2016 pero que
disfrutan de la baja desde ayer.
Se equipara el permiso de
las familias numerosas y las que no lo son.
El pasado 1 de enero
entró en vigor laampliación
del permiso de paternidad de 13 a 28 días. Si bien, la fórmula escogida para aprobar este cambio
normativo tiene letra pequeña y deja fuera de este permiso a algunos casos
concretos.
Así, el nuevo permiso de 4 semanas
de duración, ya fue aprobado en 2008 por
el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, para que entrara en vigor el 1 de enero de 2009; pero sin
embargo, no lo
aplicó por falta de financiación. La ley daba margen hasta 2013 para poner en marcha el permiso
ampliado, pero ese año, el Ejecutivo de Mariano Rajoy, también echó mano de la
excusa presupuestaria y suspendió la medida por no disponer de dinero para
costearla. En 2014, 2015 y 2016 se mantuvo esta suspensión.
Ahora, la ampliación a 4 semanas se
ha aprobado en la prórroga de los Presupuestos Generales del Estado, por lo que no hay una ley nueva que
regule la casuística del permiso de paternidad de 28 días.
Por este motivo, el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) ha interpretado cómo debe aplicarse este permiso. Entre los detalles que
precisa este organismo está que solo los padres de niños nacidos o acogidos desde el 1 de enero de
2017 podrán disfrutar de las 4 semanas en lugar de 2.
La justificación jurídica para
evitar la retroactividad de la medida es que el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores
recoge una disposición transitoria que establece que: hasta la entrada en vigor
del permiso de 4 semanas previsto en la ley de 2009 --algo que ha ocurrido este
1 de enero de 2017--, el permiso será de 13 días, ampliables en 2 días más por
cada hijo a partir del 2º, o de 20 días cuando el nuevo nacimiento o adopción
se produzca en una familia numerosa o cuando la familia adquiera dicha
condición con el nuevo hijo o cuando en la familia haya una persona con
discapacidad.
Sin embargo, esta ley no
especificaba si la referencia a tener en cuenta para disfrutar del permiso de
paternidad ha de ser la fecha en que se produzca el nacimiento o constitución
de la adopción o acogimiento.
Por ello, el INSS recurre
a "antecedente jurídico inmediato" que es la ley de Presupuestos
Generales del Estado de 2009 en la que se amplió el permiso de paternidad en
supuestos de familias numerosas a 20 días.
En ese caso, sí se
establecía que sería para "nacimientos, adopciones o acogimientos que se
produzcan o constituyan a partir del 1 de enero de 2009".
No obstante, esta norma
tampoco establecía un régimen jurídico transitorio para los casos en los que
los trabajadores hubieran comenzado a disfrutar del descanso con anterioridad
al 1 de enero de 2009; ni cuando habíendose producido el nacimiento, adopción o
acogimiento con anterioridad a dicha fecha, el descanso se disfrutara después.
Por ello al ser esta
norma la referencia para el nuevo permiso de 4 semanas, surgía nuevamente la
duda para los casos de nacidos o adoptados a finales de 2016, que empezaran a
disfrutar del permiso a partir del 1 de enero de 2017. El INSS zanja cualquier duda
al interpretar que el régimen jurídico aplicable es el vigente en el momento de
acaecer el hecho que origina el derecho al descanso y motiva la suspensión del
contrato de trabajo, estos
es: la fecha del nacimiento, adopción o acogida y no el momento en el que se
empiece a disfrutar del permiso, que puede ser en cualquier momento durante la baja
de la madre.
Por otra parte, la ley de 2009 que amplía el
permiso a 4 semanas sí
precisa que en el momento en el que esta ampliación entre en vigor --el 1 de
enero de 2017-- queda sin efecto la disposición transitoria que amplíaba el
permiso de 13 a 20 días en caso de familia numerosa.
Por ello, desde el
Ministerio de Empleo entienden que desde el pasado 1 de enero, la regulación
definitiva del permiso de paternidad es la contenida en el art. 48 del texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "que no prevé
la ampliación del permiso en los supuestos de familia numerosa o cuando en la
familia haya una persona con discapacidad o sea el hijo adoptado o menor
acogido el que la padezca".
De esta forma, se equiparan a 28 días los
permisos de paternidad de cualquier tipo de familia independientemente de si
estas son numerosas o no o tienen discapacitados entre ellos.
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