Vicente Magro, magistrado, y la Custodia Compartida.

Vicente Magro, Magistrado de la AP de Alicante.
Resumen de la Entrevista realizada en el diario Información. 6.12.2016
¿Puede un juez conceder la custodia compartida si el fiscal se opone a ella por considerarla perjudicial para el menor?

» En efecto, que puede concederla ahora, ya que tras la Sentencia 185/2012 dictada por el Tribunal Constitucional el 17 de octubre de 2012 se declaró nula e inconstitucional la exigencia que hasta ese momento operaba en el art. 92.8 de nuestro C.Civil que requería que en estos procesos matrimoniales de separación o divorcio debía mostrarse el Ministerio Fiscal “favorable” a la guarda y custodia compartida para que el Juez pudiera concederla.
Tras ello lo que el juez acuerde no quedará supeditada a la posición que mostrara el Ministerio Fiscal acerca del establecimiento de la guarda y custodia compartida. Antes de esta sentencia si éste se oponía no podría fijarse aunque el Juez la considere idónea para los menores. 

¿Es oportuno el sistema de alternancia en el uso de la vivienda si hay custodia compartida?

» Dependerá de lo que el juez deduzca de cada caso. Si las partes lo acuerdan en convenio será positivo porque habrán hablado con los menores, si tienen uso de razón, y el juez no habrá visto nada en contra en la exploración. Si las partes no lo acuerdan, pero una lo reclama el juez valorará todas las circunstancias y si no ve nada en contra optará por evitar que el menor sea el que tenga que moverse de vivienda, tener 2 habitaciones, etc. No olvidemos que una ruptura puede ser para los niños traumáticas y en muchos casos ellos no quieren que sus padres se divorcien o separen, pero puede ser el mejor sistema. La cuestión problemática se da cuando cada progenitor reside en lugar distinto, con lo que se podrían valorar sistemas de compensación de tiempos si al final se decide que se quede en un domicilio por cuestiones de escolaridad, amigos, familiares, etc y compensando al otro con más tiempo cuando las obligaciones escolares lo permitan.

¿Qué norma y criterio se aplica para conceder o denegar la custodia compartida?

» El juez debe estudiar la situación caso por caso y optar por lo que sea mejor para ese menor, no lo mejor para los progenitores. Existe una creencia o tendencia dirigida a pensar que la adopción de estos regímenes está basada o centrada en los derechos de los padres y no es así, sino que lo es en los derechos de los menores. El juez analizará la prueba que se aporte por los 2 y si no ve nada que se oponga a este régimen de custodia compartida lo acordará en base a que el Tribunal Supremo ha entendido que este es un “régimen deseable”, aunque no un “régimen preferente”, es decir, sobre el que existe un derecho por encima de cualquier otro. Es deseable acordarlo si las pruebas practicadas evidencian que dadas las características de la pareja (su trabajo, su posible dedicación al menor, hechos anteriores a la ruptura, etc) evidencian que acordarlo no le perjudica al menor. 
El Tribunal Supremo ha considerado normal e incluso deseable ( el modelo de custodia compartida), porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

¿Está el Tribunal Constitucional en contra de la Custodia compartida al haber declarado inconstitucional la Ley de custodia compartida de la Comunidad Valenciana?

» No. No puede decirse que en ningún caso se puede afirmar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de la custodia individual y en contra de la custodia compartida. Lo que ha hecho el TC es que la ley ahora anulada de custodia compartida valenciana excede de las competencias para la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio previstas en el Estatuto valenciano, pero el TC no está ni a favor ni en contra. Es una cuestión técnico-jurídica, es decir, por falta de competencia del Parlamento valenciano para hacer una Ley propia de custodia compartida distinta de la nacional.

¿Puede una madre que recibió esta custodia compartida en base a la Ley anulada ahora, cuando ella quería la custodia individual del menor, presentar ahora una modificación de medidas interesando que se suprima esta custodia compartida ante la nulidad de la Ley por el TC?

» En absoluto. Si se interpone esta petición la solución del juez de cambiar el régimen de custodia compartida NUNCA podrá estar basado en que el TC anuló la Ley en virtud de la cual se había concedido esa custodia, sino que se deberá acreditar que este régimen es perjudicial para los intereses del menor, por lo que se deberá aportar prueba en ese sentido por quien quiera alterar este régimen y reclamar se aplique la custodia individual.

¿Esta ud a favor de la custodia compartida? Supongo que sabe que es evidente que la están utilizando los padres para hacer daño y para no tener obligación de pagar la pensión de alimentos, y que  a su vez que la consiguen delegan su obligación en las abuelas o nuevas parejas. Y que ellos niños van incluso al colegio sin almuerzos

» Como cualquier otra institución hay que valorar cada caso. Indudablemente, no es una figura para que quien la deba ejercer no la ejerza y si así fuera y el juez comprobara un no ejercicio podría revocarla por ser una institución para un ejercicio personal, no delegable. Puede en algún caso instarse la ayuda de algún familiar, pero de forma puntual, no continuada. Asimismo, el hecho de disponer de custodia compartida no equivale a que quien disponga de más ingresos quede exonerado de pagar alimentos, ya que la jurisprudencia, como antes hemos precisado, determina que debe procederse a pagar alimentos aunque exista custodia compartida si se acredita un diferente nivel de ingresos que determine una necesidad de que los menores mantengan sus necesidades en ambos casos y no dependiendo de la solvencia del progenitor en el momento en el que se encuentran en cada periodo. Por ello, más que estar a favor o en contra de figuras como esta, la clave está en valorar si quien la va a ejercer está en condiciones de asumir sus obligaciones, y, también, que se escuche la voz de los menores si tienen juicio suficiente para opinar.

¿Es cierto que el art. 18 de la Convención para los Derechos del Niño recomienda la custodia compartida, y que el art. 9 de esa misma Convención habla del carácter excepcional que debe tener la monoparental?

» No puede concebirse cualquier institución como algo independiente de las consideraciones de cada caso concreto, ya que en uno supuestos será recomendable y en otros no. No puede realizarse una afirmación categórica de lo es recomendable o no, haciendo abstracción de si para los menores es mejor ese sistema u otro. En condiciones normales resulta obvio que los hijos es preferible que estén con ambos progenitores, pero habrá que preguntarles a ellos si tienen uso de razón para manifestar su opinión y las circunstancias personales de los progenitores. Indudablemente si el juez comprueba que ambos pueden dedicarles tiempo y los menores están mejor con la custodia compartida el juez lo acordará a buen seguro como sistema positivo tanto para menores como para los progenitores.

¿Obliga el art. 18 de la Convención para los Derechos del Niño, el de las OBLIGACIONES COMUNES, a dar preferencia a los modelos de coparentalidad que más se aproximen a esto?

» La preferencia no es un concepto que debamos aplicar haciendo abstracciòn del caso concreto. Así, si las circunstancias del caso permiten la custodia compartida el juez lo acordará con que uno solo lo haya instado pero valorando las condiciones de ambos y la opinión de los menores. No se trata de preferencia o no, sino si las circunstancias de cada caso así lo permiten. Véase que el art. 92.8 CC lo permite valorando que de esa manera se protegen los intereses del menor si un solo progenitor lo interesa.