¿Cuáles son los requisitos para solicitar la custodia compartida?

¿es necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal? NO

Publicado: 10/06/2013

El pasado 29 de Abril de 2.013 el Tribunal Supremo dictó sentencia rectificando -una vez más- resoluciones de una Audiencia Provincial en la que no se daba prioridad al sistema de custodia compartida como mejor formula para establecer la relación padre-hijos en caso de ruptura matrimonial, bajo la premisa de que dicho régimen exige gran dedicación por parte de los padres, así como una gran disposición a colaborar en la ejecución del acuerdo.
El Tribunal Supremo viene a decir exactamente lo contrario: que precisamente esos requisitos, que la Audiencia Provincial ve como obstáculos, son en realidad ventajas del propio sistema, que no son "más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta."
En definitiva, la custodia compartida no significa agravar la carga de la educación de los hijos, sino la necesaria continuación de la convivencia con los mismos, siempre en su interés, sin que pueda consistir en "un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)".

Así mismo la sentencia repasa las posibilidades existentes para fijar el régimen de custodia compartida, conforme al art. 92 del Código Civil:
1º.- Que lo pidan ambos cónyuges, que normalmente se producirá de forma conjunta.
2º.- Cuando lo pida solo una de las partes (la norma dice "excepcionalmente", pero se deberá estar a la interpretación dada a esa expresión por el Tribunal Supremo en la sentencia 579/2011 de 27 de Julio) y el Juez considere que es la fórmula más conveniente para los menores, cumpliendo el mandato fijado por el art. 91 del Código Civil.

¿Y qué hechos debe considerar para valorar el interés de los menores, que, al fin y al cabo es el más relevante a la hora de tomar esta decisión?, pues aspectos como "la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras)."

Por último esta sentencia recuerda que no es preciso informe favorable del Ministerio Fiscal conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre, que "ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el art.92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. 
Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor".