Divorcio tras la infidelidad: ¿influye en la custodia de los hijos?

La infidelidad de uno de los cónyuges no debe influir al otorgar la custodia de los hijos, sino la idoneidad del padre o la madre para cuidarlos
Blanca Álvarez Barco, 11 de junio de 2022
Una pareja con niños rompe tras la infidelidad de uno de los cónyuges. ¿Puede el otro miembro esgrimir esta circunstancia para tratar de obtener la custodia de los menores? Como explicamos en este artículo, la infidelidad es una razón de peso para pedir el divorcio, pero es un hecho íntimo, no un argumento que se pueda utilizar jurídicamente por el cónyuge engañado para obtener ventajas económicas, ni para tener una posición más favorable al obtener la custodia de los hijos.
¿Existe el divorcio por infidelidad?
El número de divorcios en España en 2020 fue de 77.200, según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) publicados a finales de 2021. ¿Y sus causas? No importan. «En nuestra actual regulación el divorcio por infidelidad no existe; lo puede pedir cualquiera de los cónyuges y sin motivación alguna», explica Luis Virgilio de la Fuente, abogado matrimonialista. Por tanto, no influye que se haya producido una infidelidad por parte de cualquiera de los miembros de la pareja.
El único requisito necesario para poder proceder a solicitar el divorcio es «que hayan pasado 3 meses desde la celebración del matrimonio«, señala el abogado. Sin embargo, no hace falta respetar este plazo en caso de que «exista un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge que solicita el divorcio, de los hijos de ambos o de uno de los cónyuges», aclara.
Cómo influye la infidelidad en la custodia
«La infidelidad no influye en absoluto», no tiene consecuencias legales, como manifiesta rotundo el abogado. Al menos no debería, pues «el divorcio en nuestro Derecho no es culpabilista, y ser infiel a tu pareja no afecta a los derechos y obligaciones». Una persona puede no querer seguir conviviendo con su cónyuge, puede tener una relación o enamorarse de un 3º… «pero ello no está reñido con ser un buen padre o madre, preocupado y atento a las necesidades de sus hijos», asegura la abogada Antonia Cortés.
De hecho, la custodia compartida se otorga ya con frecuencia (en el 41,4 % de los casos en 2020), y cuando se concede a 1 solo progenitor no se hace teniendo en cuenta si ha habido o no infidelidad entre los cónyuges, sino a otras razones. ¿A cuáles? A que «los niños estén atendidos y los padres tengan una conducta apropiada», comenta De la Fuente.
Solo se consideraría la infidelidad para conceder la custodia a uno solo de los progenitores «en caso de que la nueva pareja sea agresiva, violenta, consuma sustancias dañinas, tenga una personalidad inestable…», añade. Y no será estrictamente porque uno de los cónyuges haya sido infiel, sino porque la nueva relación «no sea la idónea para los menores».
Qué se tiene en cuenta para decidir la custodia
No hay que tener dudas al respecto: cuando se debe decidir sobre con quién deben convivir los hijos menores de edad se atiende al interés de los niños, más allá de la conveniencia de cada uno de los progenitores. 

En este tipo de procedimientos, cuando existen hijos menores, «siempre interviene de manera preceptiva el Ministerio Fiscal», indica el abogado. 

Y lo hace, precisamente, para velar por los intereses de los pequeños. 

En estos casos se realiza un informe psicosocial por parte de los juzgados, que por lo general es considerado por el juez.
¿Y qué tipo de custodia es más recomendable? Se debe atender a cada caso en concreto. Las circunstancias nunca son las mismas. No obstante, «mi opinión profesional, tras más de 20 años de experiencia, es que la mejor opción para los menores por lo general es la custodia compartida«, reconoce Luis Virgilio de la Fuente. Aunque, eso sí, siempre que se den 2 circunstancias: Que los progenitores mantengan una mínima comunicación entre ellos y sea una relación civilizada.
Que se pregunte a los hijos mayores de 14 años, para contar también con su opinión.
Infidelidad: tampoco influye para la pensión compensatoria.
En España no existe el divorcio por infidelidad, por lo que no se puede aducir daños o un incumplimiento de matrimonio para reclamar una pensión compensatoria más elevada. Que te hayan engañado «no te otorga mayores derechos o percibir indemnizaciones, ya que es una cuestión personal que nada tiene que ver con el contrato matrimonial», explica la abogada Antonia Cortés. Además, hay que tener en cuenta que no siempre se tiene derecho a pensión compensatoria: solo hay derecho a esta pensión, si se acredita la existencia de un desequilibrio económico respecto a uno de los cónyuges como consecuencia del divorcio.