Divorcio: Custodia, alimentos y vivienda, cómo sobrevivir a la tormenta

Los conflictos en Derecho de Familia suelen ser intensos. Así, cuando hay hijos por medio esta intensidad llega a parámetros de difícil mesura, siendo éstos los grandes perjudicados.
Miguel Ruiz Calvo, abogado, 31 Enero 2020
Tras la ruptura, intentar concretar la forma en que los menores van a relacionarse con sus progenitores hace aflorar controversias que imposibilitan un acercamiento, siendo los principales puntos de fricción la Custodia, la Pensión de Alimentos y el Uso de la Vivienda Familiar.
En este sentido, un procedimiento con pretensiones discordantes respecto las anteriores tiende a convertirse en una auténtica confrontación entre las partes, excediéndose el plano jurídico e irrigando en lo personal: una auténtica tormenta.
Esta disputa no siempre deviene por intereses egoístas de los progenitores, que también, sino por desconocer en qué medida nuestras pretensiones están legalmente amparadas. Asimismo, los conceptos jurídicos indeterminados (términos que otorgan amplio margen de interpretación, posibilitando resoluciones dispares) y la vertiginosa evolución de la opinión de nuestros tribunales, coadyuvan al conflicto. Por nuestra parte y en aras de no vernos envueltos en dicha tormenta, por continuar con la metáfora, desgranaremos normativa y jurisprudencia aplicable a aquellas instituciones jurídicas y cómo a su tenor conseguir acuerdos que salvaguarden todos los intereses en juego.
En torno a la CUSTODIA giran el resto de figuras. De este modo, en Derecho Civil Común se erigen 2 modalidades: Monoparental, el menor queda bajo la guarda de un progenitor, confiriéndosele al otro visitas y debiendo éste abonar una pensión de alimentos; y Compartida entre los 2 progenitores.
El régimen de custodia de los hijos menores se regula en el art. 92 del C. Civil, concluyéndose de su literalidad una preferencia por el sistema monoparental. Pese a ello, esta concepción legal fue corregida por el Tribunal Supremo en la Sentencia 257/2013, de 29 de abril, disponiéndose que la custodia compartida "habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Dicha posición ha sido reafirmada en todas las ocasiones en que nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado al respecto, y ello por considerar que es la más adecuada para salvaguardar el superior interés del menor. No obstante, ser el modo deseable de ejercer la custodia en abstracto no implica que deba constituirse si atendidas las circunstancias concretas del caso se infiere lo contrario (STS 748/2016, de 21 de diciembre).
Un ilustrativo ejemplo de cuándo la compartida no es la más favorable nos lo otorga la STS 229/2018, de 18 de abril, entendiéndose en aquel caso que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, Pamplona y Tokio, hacía inviable la compartida dada la distorsión que el cambio de domicilio constante podía provocar en la vida de los hijos.
En definitiva y en atención a las sentencias reseñadas, todo intento de acercar posturas ha de principiar en la consecución de la custodia compartida, sin perjuicio del sistema que, de forma justificada, pueda concluirse en atención al superior interés del menor.
La PENSIÓN DE ALIMENTOS de los hijos está estrechamente ligada al régimen de custodia que se instaure, yendo de la mano cuando se acuerda la monoparentalidad. De esta manera, la pensión será satisfecha por el progenitor que tenga atribuidas las visitas, entendiéndose que el custodio cumple sus obligaciones alimenticias soportando los gastos del menor en su día a día. Este extendido modo de proceder no obsta para que se fijen pensiones alimenticias en supuestos de compartida: "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges", STS 55/2016, de 11 de febrero.
Así las cosas, se fijará la cuantía de la pensión en atención a la capacidad económica del alimentante, necesidad del alimentista y juicio de proporcionalidad jurídica (arts. 93 y 146 CC y STS 04/2014, de 27 de enero). Como se aprecia, el quantum alimenticio se determina en función de parámetros ampliamente interpretables, lo que sin duda complica la consecución de un acuerdo y, por consiguiente, incrementa la litigiosidad. No en vano, la cuantía de la pensión de alimentos se yergue como principal caballo de batalla en la mayoría de contiendas familiares. De contrario a esta indeterminación, existen 2 puntos que son de vital importancia para fraguar un convenio: la Buena Fe de los progenitores y Las Tablas Orientativas del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)(actualizadas en 2019).
Respecto a la 1ª, me gusta comenzar recordando a los padres que estamos en un procedimiento para conseguir la mejor solución para sus hijos, no en uno frente a la Agencia Tributaria, por lo que es muy recomendable que los progenitores sean veraces en relación a sus ingresos.
Las Tablas son orientativas y de no obligada observancia, más creemos firmemente que debe acatarse, al menos, el importe que se desprenda de su aplicación. A cada progenitor puede parecerle mejor o peor abonar dicho importe, sin embargo, hay que ser conscientes que una herramienta creada por especialistas con base en encuestas sobre Condiciones de Vida va a arrojar un importe totalmente imparcial y adecuado a las circunstancias de los menores, despejando de un plumazo todo tipo de suspicacias, interpretaciones y reticencias. 

Si no somos conscientes de ello, padres, madres, ¡apaga y vámonos!
En resumidas cuentas, si hubiera que establecer una pensión de alimentos atendiendo al tipo de custodia, el método idóneo sería concretar los ingresos de ambos progenitores desde la buena fe y someterse, en 2º término, al importe dado por las Tablas del Consejo.
Hoy en día, no es tan común la disputa por atribuirse el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR (el creciente buen hábito de acudir a la custodia compartida ha tenido mucho que ver). No obstante, los juicios en que se pugna por este inmueble suelen ser especialmente virulentos, por lo que dedicaremos un par de líneas.
De acordarse el régimen de monoparentalidad y con base en el art. 96.I CC, nuestros tribunales suelen atribuir el Derecho de Uso al progenitor con quien queden en guarda los menores. Previo al año 2018, esta atribución permanecía inalterable hasta que los hijos alcanzaban la mayoría de edad, como poco. Todo esto cambia a raíz de la STS 641/2018, de 20 de noviembre, fallándose que la introducción de la nueva pareja del progenitor custodio en la vivienda hace que la misma pierda el carácter de familiar, dejándose sin efecto la atribución del uso. El espíritu de esta primigenia y novedosa sentencia ha sido seguido con posterioridad por otra, la STS 568/2019, de 29 octubre, marcándose una línea jurisprudencial clara en este sentido.
Hipoteca, alquiler, impuestos, gastos... muchos son los escenarios que pueden darse cuando la controversia reside en la vivienda, nunca mejor dicho, cuya pormenorización se antoja difícil de abarcar en un artículo. Sin embargo, hemos de preceptuar de forma general que cualquier decisión a tomar debe tener como pauta proteger el superior interés del menor, siendo obligación de los progenitores explorar distintas vías de aquiescencia y que actualmente vienen arrojando muy buenos resultados.
CONCLUSIÓN. Con fundamento en la regulación y sentencias analizadas, hemos de acabar aseverando que alcanzar un convenio de mutuo acuerdo nos evitará la tormenta que puede entrañar una contienda judicial, siendo la custodia compartida el régimen idóneo a tal fin.