Valencia: La Custodia Compartida entre el mito y la realidad

JOSÉ DOMINGO MONFORTE., abogado/VALENCIA/2.08.2014
Es una realidad jurisprudencial la superación de la custodia compartida como modelo excepcional. Nuestra Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven declara que debe ser la regla general y modelo de preferencia. El Tribunal Supremo, sensible a esta La Custodia Compartida entre el mito y la realidadnueva realidad y sentir social, proclama que con esta medida se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de ambos padres en beneficio del menor.
A todo ello se suma y reitera que  con dicho modelo se asegura el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y produce el efecto beneficio de aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial al garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda, se dice, es también lo más beneficioso para ellos
Sin embargo, ese mismo interés de buscar el beneficio de los hijos sobre el que gravita la decisión, se invierte cuando se asocia el uso de la vivienda en régimen de alternancia con frecuencia temporal acompasada al ejercicio de la custodia compartida, lo que ya se conoce como la problemática de la "casa nido".
Aquí la jurisprudencia antepone al beneficio interés de los hijos de evitarles la trashumancia, otro tipo de razones que -a mi juicio-, no puede estar por encima ni sobreponerse a dicho interés del menor, ni al mandato legal que lo positiviza en el art. 96.1 CC.
El modelo custodia y nido compartido se deniega sistemáticamente en la casuística jurisprudencial por calificarlo de fuente segura de conflictos, atendiendo en lo general a que dicho régimen de alternancia impone un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los cuidados de los equipamientos del hogar.
Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. Sin que sea necesario especificar la complejidad que deriva de que, puedan mantener nuevas relaciones familiares.
Estas exigencias llevan a su rechazo y a que ésta sea tratada como excepcional, residual y de última opción
La memoria jurídica nos mantiene en el recuerdo reciente un cuerpo jurisprudencial que denegaba generalmente la custodia compartida en caso de disenso, tratándola de situación excepcional, precisando de informe favorable del Ministerio Fiscal, que actuaba como una suerte de veto, felizmente declarado inconstitucional por Sentencia nº 185/2.012, de 17 de octubre, tras seis largos años de espera para la respuesta constitucional.
Y se decía y declaraba con pleno convencimiento que la custodia compartida era algo excepcional, por cuanto que precisaba de una especial armonía y relación satisfactoria de los progenitores, pues aunque no se cuestionaba la idoneidad de ambos padres para ejercer sus funciones, la continuidad en el rol de atenciones de la madre, le otorgaba una mejor condición.
Precisaba una semejanza por los padres en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales etc., y un proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos en un marco de entendimiento permanente,  insistiendo en la excepcionalidad de otorgar la custodia  compartida por los múltiples conflictos que planteaba en  orden a repartir los alimentos, el pago del colegio, la compra del vestuario o del material escolar, el régimen de visitas en los casos de enfermedad, ... .
Actualmente todos estos inconvenientes y reservas han sido superados cambiando el criterio los jueces de familia y, en forma o efecto pendular pasan a otorgar generalizadamente el régimen jurídico de la custodia compartida.
El canon sociológico, con nuevos factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman nuevas necesidades, conforman mi opinión -sin perjuicio del juicio individualizado y de ir caso a caso-, la convicción de que se evolucionará hacía un modelo de custodia y nido compartido estable y reglado para el adecuado desarrollo de la convivencia con el menor y mientras el interés de éstos así lo exija.
Lo que cambió ayer tendrá que cambiar mañana, todo cambia.