Custodia compartida vs Violencia doméstica.

E&J, 09/12/2021
Establece la custodia compartida pese a la sentencia firme por actos de violencia de género.
Se trata de un “acto aislado de una importancia relativa o leve”, que se contextualiza “en los problemas caracterológicos de ambos cónyuges, en la confrontación y la divergencia relacional”.
La A. P. de Tarragona, estimando en parte el recurso formulado por el progenitor, ha establecido una custodia compartida por semanas alternas, pese a que existía una sentencia firme que condenaba al recurrente como autor de un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer.
“No olvidemos que esta es una resolución que mira al futuro y este pasa por lo que más convenga a los menores”, razona el fallo.
Ponemos en contexto
El origen del conflicto lo situamos cuando el marido peticionó, entre otros extremos, la disolución del matrimonio por causa de divorcio y el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas alternas de los 2 hijos menores de edad nacidos en 2009 y 2012.
En noviembre de 2015, a través de la adopción de las medidas previas, se acordó la guarda materna y un régimen de comunicación paterno-filial.
En octubre de 2020, la A. P. de Tarragona confirmó la condena al progenitor como autor de un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer, acaecido en diciembre de 2017, a la pena de 21 días de trabajo para la comunidad y 1 año y 1 mes de prohibición de aproximación o comunicación con la esposa.
Llegados a este punto, la sentencia de 1ª instancia estimó parcialmente la demanda, pero atribuyó la guarda de los 2 hijos menores a la madre. Además de establecer un régimen de visitas paterno, se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora y a los 2 hijos y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros por cada 1 de los menores.
Ahora, el exesposo recurre en apelación y se opone, entre otros extremos, al establecimiento de la custodia exclusiva materna atribuida en base a la prohibición por violencia de familiar o machista contenida en el art. 233-11.3 del libro IIº del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia: “En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas”.
Condena penal
Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, la AP de Tarragona estima acreditado que, en diciembre de 2017, ante la falta de acuerdo entre los progenitores sobre el lugar donde se tenía que cambiar la hija para un evento que se celebraba en la población, la madre, sin previo aviso ni conformidad del padre -que disfrutaba del tiempo de estancias con los menores-, cogió a ambos hijos y se los llevó al domicilio de los abuelos maternos. Durante el trayecto y mientras la madre caminaba con los hijos hacia este lugar, el padre que iba detrás de ellos, empujó en el pecho a su cónyuge. Tras ello, ya en el interior del domicilio de los abuelos, en presencia de ellos se fue hacia la esposa, que en aquellos momentos se encontraba de pie cambiando a la niña, y le propinó un nuevo empujón con la mano derecha en el pecho, que la hizo retroceder y golpearse contra la pared.
Así, los anteriores hechos descritos merecieron el reproche penal, tanto en el Juzgado como por la AP de Tarragona que condenó al progenitor, como hemos adelantado en líneas anteriores, como autor de un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer.
Informe pericial del EATAF
Tras poner en contexto, la Audiencia anuncia que “no consta ningún otro hecho de violencia doméstica ni antes ni después y los menores, además de mantener un rendimiento escolar optimo, identifican entornos familiares gratificantes, sintiéndose estimados y cuidados por ambos progenitores”, según recoge el propio informe del Equipo de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia, EATAF.
En la misma línea, según el informe pericial del EATAF:
Ambos progenitores tienen un conocimiento bastante amplio y detallado de las particularidades de los hijos, se encuentran implicados en las diferentes esferas filiales, cuentan con capacidades de organización, cuidado y atención adecuada hacia los niños y presentan capacidad afectiva y habilidades educativas y sociales que se adaptan a las necesidades de los hijos.
Ambos progenitores tienen una red familiar de soporte a la que los menores se encuentran vinculados afectivamente.
La madre es cuidadora principal de los hijos y les ofrece un cuidado y atención adecuada. Se detecta que su proyecto es oponerse a la custodia compartida justificando su posicionamiento por su rol durante la trayectoria familiar y la desconfianza a ciertas actuaciones paternas: impuntualidad, no continuidad de las actividades extraescolares en el entorno paternos.
El proyecto familiar de coparentalidad del padre es genuino y se centra en el deseo explícito de participar activamente en la cotidianeidad de los hijos y que estos tengan los dos referentes. Su actividad laboral como empleado de banca le permite una flexibilidad horaria compatible con el cuidado y el respeto a la jornada laboral a tiempo completo, según certifica el banco para el que trabaja. Además, dispone de una vivienda en alquiler en la localidad de residencia de los menores.
Decisión del Tribunal
Pues bien, a la vista de lo expuesto, la AP de Tarragona estima el recurso en este punto y revoca la sentencia para establecer una custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes a la entrada del colegio, tal y como solicitó el recurrente.
La Sala recuerda que el aludido precepto penal del libro IIº del CCCat exige para la exclusión de la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista, que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. 

En opinión de la Sala, en el presente litigio no ha quedado probado la afectación de los menores. De hecho, “el informe pericial del EATAF -único- ni siquiera menciona el hecho, a pesar de haber sido elaborado con posterioridad”, matiza el fallo.

En palabras del propio Tribunal, “se trata de un acto aislado de una importancia relativa o leve (condena por tipo atenuado del art. 153.4 del C. Penal), que más bien se inscribe en los problemas caracterológicos de ambos cónyuges, en la confrontación y la divergencia relacional”.
“No toda violencia de género impedirá el establecimiento de la custodia compartida, sino aquella en que los hijos hayan sido víctimas directas o indirectas de esos actos de violencia machista no sólo por no haber presenciado la comisión de los hechos sino también por haber quedado al margen de sus consecuencias”, aclara la Audiencia.
Por último, tras aludir que el interés primordial de los menores aconseja el establecimiento de una guarda compartida como modelo que asegure continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores y calificar de inaceptable la actitud materna de oposición frontal a la coparentalidad como proyecto familiar, la Sala declara que la presente resolución “mira al futuro” y este pasa “por lo que más convenga a los menores”.