Isabel Luna Marín, Abogada, 4 Marzo 2020.
El padre del menor que hasta el momento tenía solo una régimen de visitas a favor del hijo porque la custodia la tenía la madre de manera exclusiva, pasa a solicitar la custodia exclusiva para él por deseo expreso de su hijo de catorce años.
El hijo común de la pareja que vivía habitualmente con su madre, pasa a vivir con su padre de manera temporal porque su madre inicia unas obras de mejora en su negocio. Las obras se alargan y el tiempo de estancia que el hijo pasa con su padre es de casi 1 año, y en ese transcurso de tiempo decide que prefiere pasar a vivir con su padre de manera indefinida.
Ante tal circunstancia el padre interpone demanda contenciosa de modificación de medidas, solicitando la custodia exclusiva y reclamando una pensión de alimentos de la madre la su hijo y por consiguiente la supresión de la pensión de alimentos que él venía pagando durante el tiempo que ostentó la madre la custodia exclusiva sobre el hijo menor de ambos.
La demanda es estimada íntegramente por el Juzgado en el que la misma recae pasando a tener el padre la custodia exclusiva e imponiendo a la madre una pensión de alimentos de 200 euros mensuales.
La Sentencia recaída en Primera Instancia es recurrida por la madre, es la sentencia que pasamos a analizar:
LOS ANTECEDENTES DE HECHOS son los expuestos anteriormente,
LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO en los que basa su recurso de apelación la madre del menor, es el ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
La prueba practicada de mayor peso en el procedimiento fue la exploración del menor que declaró expresamente que quería vivir con su padre.
La exploración de los menores encuentra su fundamento en varias normativas legales, pasamos a describir algunas de ellas:
El art. 92 del C.Civil en sus apartados 2 y 6 establece que:
«2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.»
Así mismo el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su regla 4.ª, relativo a los procedimientos de familia contenciosos, establece que:
«4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de 30 días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable.
Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.»
Mientras que el art. 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a los procedimientos de familia de mutuo acuerdo, establece que:
«5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de 5 días.»
Por último, el art. 9 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-, nominado como «Derecho a ser oído y escuchado», establece que:
«1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debida-mente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
Mientras que el art. 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a los procedimientos de familia de mutuo acuerdo, establece que:
«5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de 5 días.»
Por último, el art. 9 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia-, nominado como «Derecho a ser oído y escuchado», establece que:
«1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debida-mente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.»
También se opone la madre al establecimiento de la pensión de alimentos.
Finalmente, la Audiencia Provincial desestima el recurso interpuesto por la madre y confirma íntegramente la Sentencia dictada en Primera Instancia.
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN VIGESIMOCUARTA
Recurso de Apelación 294/2018
SENTENCIA Nº 186: Aquí la Sentencia
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.»
También se opone la madre al establecimiento de la pensión de alimentos.
Finalmente, la Audiencia Provincial desestima el recurso interpuesto por la madre y confirma íntegramente la Sentencia dictada en Primera Instancia.
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN VIGESIMOCUARTA
Recurso de Apelación 294/2018
SENTENCIA Nº 186: Aquí la Sentencia
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