La A.P. de Vizcaya deberá decidir si concede la
custodia de una menor al padre o a la madre.
Paco Rodríguez, Madrid, 07.07.2016
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha anulado el
régimen de custodia compartida de una menor concedido a su padre y su madre
porque ninguno de los dos lo solicitó. El alto tribunal ordena a la A. P. de Vizcaya, que dictó la sentencia estableciendo la custodia
compartida, que pronuncie nueva sentencia en los “estrictos términos” en que
se planteó el debate (cada progenitor reclamaba para sí la custodia de la hija)
“que no incluía decidir sobre la guarda y custodia compartida”.
El Juzgado de Bilbao que resolvió en primera instancia
el caso concedió la custodia al padre, quien al inicio de la vista desistió
de la petición subsidiaria de custodia compartida proponiendo únicamente la
custodia paterna.
La madre reclamaba que se le concediese la custodia a
ella.
El Juzgado le dio la custodia al padre al considerar que,
al estar desempleado, tenía más tiempo de ocuparse del cuidado de la hija,
mientras que la madre regentaba un negocio de hostelería que le absorbía
mucho tiempo. Respecto a la custodia compartida, el juez de Primera
Instancia señaló que no concurría los presupuestos para concederla porque
ninguno de los progenitores la había pedido.
La Audiencia de Vizcaya, ante quien recurrió la madre, revocó
parcialmente la sentencia dictada en primera instancia y estableció un sistema
de custodia compartida. Razonó que, pese a que el informe del equipo
psicosocial se inclinó porque la custodia se confiase al padre por su mayor
disponibilidad de tiempo, las circunstancias habían cambiado en el curso del
procedimiento, de modo que era el padre el que había pasado a regentar el mismo
negocio de hostelería, y la madre la que se encontraba en paro. La Audiencia
añadió que, como esas circunstancias eran una variable impredecible en el
futuro, optaba por el régimen de guarda y custodia compartida por semanas
alternas y permaneciendo la menor en el domicilio familiar salvo acuerdo que
pudiesen alcanzar las partes en otro sentido.
El Supremo, ante quien recurrió el padre, recuerda su
doctrina de que la custodia compartida no es una medida excepcional, “sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto
lo sea”.
Sin embargo, añade que para optar por dicho sistema se
debe partir de la existencia de petición de parte, “pues de no existir ésta
por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan
contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en
el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria
sobre tal régimen de custodia”.
A continuación, la Sala se pregunta si debe asumir la
instancia y, decidiendo el recurso de apelación sin apartarse de los términos
en que fue planteado el debate, resolver sobre el progenitor al que se debe
confiar la guarda y custodia de la menor. Si al padre, según mantiene la
sentencia de primera instancia, o a la madre, según pretendía ésta.
“Ésta sería una solución que pondría fin a la
controversia con ahorro procesal en el tiempo, pero tiene un inconveniente,
cual es, que al no haber ofrecido respuesta el Tribunal de apelación (la
Audiencia de Vizcaya) al recurso de esta naturaleza en los términos en que se
sometió a su consideración, si la Sala, asumiendo funciones de tribunal de
apelación, desestimase el recurso de la parte demandada, ésta quedaría privada
del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación,
que podría haber formulado si la desestimación de su recurso de apelación la
hubiese decidido la A. P. en vez de acordar una guarda y
custodia compartida no solicitada por ninguno de los progenitores”, indica el
Supremo.
Por ello, se estima adecuada la devolución de los autos
al tribunal de la A.P. para, sin alterar los términos del
debate, que no incluía decidir sobre la custodia compartida, resolver el
recurso de apelación que interpuso la representación procesal de la madre
contra la sentencia dictada en la primera instancia.
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