La importante diferencia entre patria potestad y guarda y custodia

Marta Iglesias, Abogada, 18/6/2023
Marta Iglesias explica con claridad la diferencia entre ambos conceptos tan importantes. 
El art. 156 del C.Civil establece que “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.
Pero, ¿qué es la patria potestad? No son poco frecuentes los casos en los que un cliente se sorprende cuando le indicas que, pese a ostentar la guarda y custodia exclusiva de su hijo menor de edad, no puede decidir trasladarse junto a éste a otra ciudad o incluso a otro país.

La pregunta en estos casos es repetitiva: si me atribuyen la custodia exclusiva de mi hijo, ¿cómo no voy a poder trasladarme a la ciudad en la que nací y donde vive toda mi familia, por ejemplo?
La respuesta es igualmente repetitiva: porque aunque tengas la custodia, la patria potestad es compartida.

Y, entonces, ¿qué es la patria potestad? ¿Y qué diferencia hay con la guarda y custodia?
Ambos conceptos son distintos, pero al mismo tiempo están absolutamente relacionados con el bienestar y el cuidado de los hijos menores.
En cuanto a la guarda y custodia, es el término que se utiliza para conocer cuál de los progenitores -o los 2 en caso de una custodia compartida-, se encarga de la crianza y del cuidado a diario del menor. 

Es decir, en su día a día, quien le recoge del centro escolar, quien hace con él los deberes, o a quien llaman por teléfono desde el colegio si el menor enferma.

Y, sin embargo, que tengamos atribuida la guarda y custodia de nuestro hijo de manera exclusiva, y por tanto como decimos estamos encargados de su cuidado en el día a día, no implica que podamos decidir de manera unilateral todo lo relacionado con él. Y en este punto es donde encontramos las diferencias entre los 2 conceptos.
Así, la patria potestad de un menor incluye el conjunto de derechos, pero también de obligaciones, que los padres tienen respecto de sus hijos menores de edad. 

Es decir, todas aquellas decisiones que no se toman en el día a día, sino que tienen una trascendencia real a lo largo de la vida de un hijo.

DECISIONES
¿Y cuáles serían estas decisiones que, pese a ostentar la guarda y custodia exclusiva de mi hijo, sigo compartiendo con el otro progenitor?
No existe en nuestra legislación un listado cerrado como tal, pero sí que podríamos catalogarlo en los siguientes grupos: educación, salud, residencia y formación religiosa de los hijos.

Es decir, son aquellas decisiones trascendentales que se toman en la vida de un menor como pueden ser, la ciudad o país donde vive, un cambio de residencia, en qué centro escolar estudiará, si se le debe someter a una operación o tratamiento médico, o por ejemplo, si tomará o no la primera comunión.

Así, un ejemplo de la diferencia entre la guarda y custodia y la patria potestad dentro de los temas médicos, por ejemplo, podría ser el siguiente: si tu hijo menor de edad enferma o tiene una revisión rutinaria, no hará falta consentimiento del otro progenitor, aunque deberá ser informado para decidir si acude también a la cita.
Pero el tratamiento médico posterior que precise tras dicha cita médica sí requerirá de consentimiento de ambos progenitores, o de la pertinente autorización judicial para el caso de que 1 de los 2 se niegue o no consienta el tratamiento.

Así, de nuevo el art. 156 del C. Civil añade respecto a la patria potestad que, “En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los 2 podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir a 1 de los 2 progenitores”.
Es decir, siguiendo uno de los casos anteriormente expuestos, si quiero apuntar a mi hijo a catequesis para que tome la 1ª comunión, necesitaré el consentimiento del otro progenitor.

Y es que, aunque tenga atribuida la guarda y custodia en exclusiva de mi hijo, una decisión relevante en su vida como es la relacionada con su formación religión, que deberá ser acordada por ambos progenitores.
Pero, ¿y si el otro progenitor se niega? 

Entonces tendría que iniciar un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria para que la autoridad judicial, es decir el Juez, me atribuya a mí o al otro progenitor la facultad de decidir.

Y, por ejemplo, en este caso concreto, ¿qué se podría tener en cuenta por el Juzgado a la hora de tomar una decisión?
Como refiere el propio art. 156 del C.Civil, no solamente se escucha a los 2 progenitores, quienes tendrán que exponer sus argumentos asegurando así que la decisión que se tome no se trate de un mero capricho en perjuicio del otro progenitor, sino que también se escuchará al menor dependiendo de su madurez, y en todo caso a partir de los 12 años.

En este caso, si el menor acude o no a catequesis, será fundamental su voluntad para decidir. 

Y es que no tendría ningún sentido obligar a un menor que no quiera tomar la 1ª comunicación, por ejemplo, a acudir a las clases de catequesis.
Pero tampoco tendría sentido negarle que sí lo haga, si este fuera su deseo. Además, también se considerará por el Juzgador en este caso si ambos progenitores bautizaron de mutuo acuerdo al menor, o si estudia en un centro religioso.

QUÉ PUEDE SUCEDER
Pero, ¿qué sucede en los casos en los que 1 de los progenitores, el que no ostenta la guarda y custodia exclusiva, está ausente o de manera reiterada y sin justificación alguna niega cualquier decisión sobre la patria potestad de su hijo?

Estas situaciones, por suerte, son menos habituales, pero, sin embargo, también concurren. Un ejemplo típico sería el de un progenitor condenado y en prisión, o cuando un progenitor, por cuestiones laborales o por residir en el extranjero, no participa ni contesta nunca a los requerimientos sobre los asuntos más importantes de su hijo relacionados con la patria potestad, obligando así al otro progenitor a acudir al auxilio judicial de manera recurrente.

En estos casos de nuevo el art. 156 del C. Civil nos da la siguiente respuesta: “Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones”.
Por tanto, este tipo de situaciones y los conflictos entre progenitores relacionados con la patria potestad son relativamente habituales, tengamos o no atribuida la guarda y custodia de nuestro hijo de manera exclusiva.

Muchos de estos casos deberían ser transados de mutuo acuerdo, o mediante una negociación entre letrados. Y si estos no alcanzan un acuerdo, someter estas desavenencias a mediación.
Si ninguna de las vías funciona, habrá que someterse al criterio del juez, en el curso de un expediente de jurisdicción voluntaria, que será quien determine a quien le reconoce la capacidad de decidir.