La Pension de Viudedad y el Divorcio: No sin mi Ex

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La nueva pensión de viudedad y sus problemas interpretativos.
26/4/2008

En nuevo texto del art 174.2 de la SS plantea numerosas interrogantes:
“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente.
El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante”.

Carmen nos comenta al respecto:
4/9/2008
El instituto Nacional de la seguridad social está interpretando el artículo 174.4 de la LGSS, tras la redacción que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2008, en el sentido de desestimar el derecho a pensión de viudedad a personas separadas o divorciadas antes de la entrada en vigor de esta ley con base al siguiente fundamento:
“Por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, de acuerdo con el artículo 174.2 párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994), en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materias de Seguridad Social”.

Dicha interpretación no es ajustada a derecho e implica un retroceso en las pensiones y preceptores de la pensión de viudedad que no puede admitirse, al infringir el principio constitucional de seguridad jurídica, el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la CE a la igualdad de trato, los artículos 39 y 41 del mismo cuerpo legal, y el artículo 174 de la LGSS que aplica indebidamente y los artículos 97 y 101 del Código civil.

Hasta la Ley 30/1981 la legislación de la Seguridad Social únicamente había contemplado los supuestos de crisis matrimonial a los efectos de eximir el requisito de la convivencia al cónyuge separado, por ejemplo, el Mutualismo Laboral exigía a la mujer para ser beneficiaria de la pensión de viudedad que hubiese hecho vida conyugal con el causante hasta el fallecimiento, y en el supuesto de separación que hubiese sido declarada inocente o el marido estuviese obligado a prestarle alimentos.

Igualmente la Ley 24/1972, de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora de la Seguridad Social estableció una presunción iuris et de iure de la situación de necesidad de la viuda, de tal forma que cumpliendo el requisito de convivencia se accedía a la prestación, en el supuesto de ser declarada inocente en caso de separación judicial se eximía del requisito de la convivencia.

Tras la Ley 30/1981 se admitió el reconocimiento de la pensión de viudedad en supuestos de separación, nulidad y divorcio tomando como parámetro para reconocimiento de la pensión los periodos de convivencia.
La interpretación que se efectúa por parte de la entidad gestora demandada del artículo 174 de la LGSS es contraria a los principios y derechos antes mencionados, puesto que pretende aplicar sus efectos con carácter retroactivo a situaciones que restringen derechos individuales e infringe lo dispuesto en el artículo 101 del Código civil, amen del artículo 14 de la CE y el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la CE.

Hay muchos convenios anteriores a la ley en donde no se pacto pensión compensatoria, pues en aquellos momentos la renuncia a la pensión compensatoria no implicaba renuncia a la pensión de viudedad.
La interpretación que realiza la entidad gestora produce una colisión y contradicción evidente entre el artículo 101 del CC con el artículo 174 de la Ley General de la seguridad social en el que la entidad gestora pretende imponer, de forma contraria a derecho, como requisito para el nacimiento del derecho a la pensión de viudedad que la viuda sea acreedora de una pensión compensatoria y que la pensión compensatoria se extinga por el fallecimiento del causante, cuando civilmente (art. 101 CC) la muerte del deudor no es un supuesto de extinción de la pensión compensatoria.

Esta interpretación introduce una discriminación entre viudas y viudos (hombres/mujeres) y entre viudas/os de matrimonio en vigor en relación con los viudos/as separados legalmente, cuyo matrimonio continúa vigente, puesto que si para los supuestos contemplados en el artículo 174.1 de la LGSS, no se ha exigido prueba alguna de la dependencia económica interconyugal, no tiene razón de ser y es totalmente discriminatorio entender que en el caso de la separación o divorcio se exija valorar la dependencia económica que uno de los cónyuges tenga respecto del otro mediante el recurso al artículo 97 del Cc, cuando en definitiva la cuantía de la pensión va a ser proporcional al tiempo de convivencia.

Por otro lado esta interpretación de limitar la concesión de la pensión de viudedad a las personas acreedoras de una pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante que se extinga como consecuencia del fallecimiento del mismo es totalmente discriminatoria e infringe claramente el artículo 14 de la CE, puesto que ello implicaría que a los viudos (hombres) se les privaría de una pensión de viudedad, a la que antes tenían derecho, dado no existen prácticamente pensiones compensatorias a favor de maridos o ex esposos.

Los datos del INE , que pueden observarse en Internet corroborán esta afirmación.
En consecuencia, la interpretación que efectúa la entidad gestora prácticamente llevaría a suprimir la pensión de viudedad en los supuestos de nulidad, separación y divorcio, ya que únicamente se reconocería la pensión de viudedad a las mujeres viudas a quienes se hubiera reconocido una pensión compensatoria ex artículo 97- puesto que es dificilísimo encontrar viudos –acreedores de una pensión compensatoria- y la misma estuviera vigente en el momento del fallecimiento del causante y además que se extinguiera con el fallecimiento del causante, de tal forma que si la pensión compensatoria como indica su naturaleza y el artículo 101 CC pasa a los herederos tampoco se reconocería pensión de viudedad a la viuda.

Además ha de tenerse en cuenta que con la interpretación efectuada por la entidad gestora , se está privando de una pensión de viudedad a aquellas mujeres separadas antes del 1 de enero de 2008, que al fallecimiento del difunto a partir del 1 de enero de 2008, siguen ostentando la condición jurídica de cónyuge, en cuyo convenio regulador se estipuló una cantidad en concepto de CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Y ALIMENTOS DE UNA HIJA, de la que se van a ver privadas como consecuencia del fallecimiento del causante; puesto que en este caso el fallecimiento del causante si extingue tanto la obligación de pago de la contribución a las cargas del matrimonio, ya que el matrimonio se disuelve por la muerte del esposo y esta obligación no se transmite a los herederos y la obligación de alimentos también se extingue con el fallecimiento del deudor, tal como dispone el artículo 150 del Código Civil, de tal forma que la falta o minoración de ingresos y en consecuencia la situación de necesidad que tienen estas esposas tras el fallecimiento del marido es evidente, ya que tienen que atender solas a las cargas familiares y mantener a los hijos que conviven con ellas en el hogar familiar, habiéndose quedado sin la cantidad que el esposo les abonaba en concepto de cargas del matrimonio y alimentos de la hijos, negándole la Entidad demandada el derecho a una pensión de viudedad, de forma contraria a derecho.

En definitivo supone un claro recorte de prestaciones sociales que enmascara una voluntad de ahorro en la caja de la seguridad social, liquidándose toda una bolsa de prestación acreedora que de otra materia y con la legislación vigente hasta el 1 de enero de 2008 se debería hacer efectiva infringiendo con ello además de los preceptos anteriormente citados los artículo 39 y 41de la CE, generando una autentica discriminación también entre las viudas de matrimonios separados acreedoras de pensión compensatoria y las viudas de matrimonios separados acreedoras de una pensión que se abona en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para los hijos, que atenta además contra el artículo 14 de la CE.

Por ello se propone que los abogados de familia tenemos que luchar por instar a los poderes públicos alguna de estas propuestas:
1. DEROGACIÓN O SUPRESIÓN DEL TEXTO SIGUIENTE ” El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante”.
2. SUBSIDIARIAMENTE, interpretación de este precepto en el sentido entender que estamos ante una condictio iuris en virtud de la cual, para el caso de que la cónyuge o ex cónyuge tenga reconocida una pensión compensatoria del artículo 97, únicamente se reconocerá el derecho a la pensión de viudedad si esta pensión se extingue por el fallecimiento del causante, de tal forma que si la pensión compensatoria la abonan los herederos, no se la reconocería pensión compensatoria. Es decir una persona no podría percibir una pensión compensatoria ex artículo 101 y a su vez de la seguridad social una pensión de viudedad ex art. 174 .
3.SUBSIDIARIAMENTE, se modifique la normativa en el sentido de establecer que todas las cotizaciones que se hagan por el hombre o la mujer durante el matrimonio, les beneficien a ambos por mitad y que ambos tengan derecho a su propia pensión de jubilación, porque eso es lo que más justo y lo que mejor se corresponde con nuestra sociedad legal de gananciales.

Además de lo anterior, sabe alguien decirme si ha encontrado la formula de redactar las clausulas del convenio que afecten a la compensatoria vitalicia en el sentido de que esta tenga que extinguirse con el fallecimiento del deudor? puesto que cualqueir clausula que estipule esto será nula de pleno derecho por ir contra legem?.