El día 18 de mayo de 2020 la A. P. de León dictó una interesante sentencia en la que se denegó la restitución de una niña menor de edad a Canadá, y que, supuestamente, había sido indebidamente sustraída por su madre vulnerado un derecho de custodia por tutela que tenía la tía de la menor, hermana del padre fallecido.
Según se relata en la sentencia los progenitores, española y canadiense mantenían una unión de hecho que había comenzado en el año 2012.
En el año 2015 fueron padres de una menor que nació en Canadá.
En el año 2017 ambos progenitores se separaron y madre e hija se mudaron a una vivienda de alquiler, mientras que el padre tenía visitas frecuentes con ella (miércoles y jueves con pernocta y la mitad de los fines de semana). El acuerdo era verbal, no llevaron a cabo medidas paterno-filiales judiciales.
En abril de 2018 se diagnostica al padre un cáncer terminal en el cerebro.
El 12 de mayo de 2018 el padre designa a su hermana, residente en otra ciudad, tutora de la hija menor.
El 4 de junio de 2018 el padre otorga testamento y ratifica el nombramiento de su hermana como tutora de la niña.
El día 4 de junio de 2018 el padre fallece.
El 1 de octubre de 2018 la madre se traslada definitivamente a España, a León con su hija, instalándose ambas en esta ciudad a vivir.
En diciembre de 2018 se solicita por parte de la tutora designada de la niña, su tía paterna, a través del Convenio de la Haya de 1980 el retorno de la menor a Canadá.
La Autoridad Central (AC) española se niega a tramitar la demanda de retorno, indicando que la madre ha alegado que considera nulo y sin validez el acuerdo de tutela.
El 18 de julio de 2018 la tía presenta demanda de restitución ante los Juzgados de León.
NORMATIVA APLICABLE
A esta restitución se le aplica el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del que forman parte España y Canadá.
El art. 3 de este Convenio indica que se considera traslado o retención ilícitos:
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
“a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediata-mente antes de su traslado o retención; y
“b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
“El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.
En el Derecho del lugar de residencia de la menor (Estado de British Columbia, Canadá) ambos progenitores son considerados como tutores de sus hijos, si se ocupan de ellos normalmente, incluso en una situación de separación.
Aunque resulte muy extraño desde la óptica de nuestro Derecho, cuando uno de los padres que tiene la tutela de su hijo se enfrenta a una enfermedad terminal o incapacidad mental permanente, puede designar a un 3º para que se convierta en tutor del niño junto al otro padre, que también sea tutor.
Es decir, si la designación como tutora de la tía por parte del progenitor moribundo se realizó correctamente (de acuerdo con el Derecho de British Columbia) tal tutela daría a la tía un derecho de custodia sobre la menor que implicaría, si la custodia se estaba ejerciendo de forma efectiva por la tía, que la conducta de la madre suponga sustracción internacional y, en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, se habría producido un desplazamiento ilícito por el que la tía tendría derecho a solicitar y obtener la restitución de la menor a Canadá. Leer más....
Según se relata en la sentencia los progenitores, española y canadiense mantenían una unión de hecho que había comenzado en el año 2012.
En el año 2015 fueron padres de una menor que nació en Canadá.
En el año 2017 ambos progenitores se separaron y madre e hija se mudaron a una vivienda de alquiler, mientras que el padre tenía visitas frecuentes con ella (miércoles y jueves con pernocta y la mitad de los fines de semana). El acuerdo era verbal, no llevaron a cabo medidas paterno-filiales judiciales.
En abril de 2018 se diagnostica al padre un cáncer terminal en el cerebro.
El 12 de mayo de 2018 el padre designa a su hermana, residente en otra ciudad, tutora de la hija menor.
El 4 de junio de 2018 el padre otorga testamento y ratifica el nombramiento de su hermana como tutora de la niña.
El día 4 de junio de 2018 el padre fallece.
El 1 de octubre de 2018 la madre se traslada definitivamente a España, a León con su hija, instalándose ambas en esta ciudad a vivir.
En diciembre de 2018 se solicita por parte de la tutora designada de la niña, su tía paterna, a través del Convenio de la Haya de 1980 el retorno de la menor a Canadá.
La Autoridad Central (AC) española se niega a tramitar la demanda de retorno, indicando que la madre ha alegado que considera nulo y sin validez el acuerdo de tutela.
El 18 de julio de 2018 la tía presenta demanda de restitución ante los Juzgados de León.
NORMATIVA APLICABLE
A esta restitución se le aplica el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del que forman parte España y Canadá.
El art. 3 de este Convenio indica que se considera traslado o retención ilícitos:
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
“a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediata-mente antes de su traslado o retención; y
“b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
“El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.
En el Derecho del lugar de residencia de la menor (Estado de British Columbia, Canadá) ambos progenitores son considerados como tutores de sus hijos, si se ocupan de ellos normalmente, incluso en una situación de separación.
Aunque resulte muy extraño desde la óptica de nuestro Derecho, cuando uno de los padres que tiene la tutela de su hijo se enfrenta a una enfermedad terminal o incapacidad mental permanente, puede designar a un 3º para que se convierta en tutor del niño junto al otro padre, que también sea tutor.
Es decir, si la designación como tutora de la tía por parte del progenitor moribundo se realizó correctamente (de acuerdo con el Derecho de British Columbia) tal tutela daría a la tía un derecho de custodia sobre la menor que implicaría, si la custodia se estaba ejerciendo de forma efectiva por la tía, que la conducta de la madre suponga sustracción internacional y, en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, se habría producido un desplazamiento ilícito por el que la tía tendría derecho a solicitar y obtener la restitución de la menor a Canadá. Leer más....
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