Debido a los numerosos casos de violencia machista que por desgracia nos encontramos casi a diario, el Tribunal Supremo se ha visto obligado a pronunciarse sobre el tipo de custodia que debe operar en los casos en que hay hijos menores en la pareja. Su conclusión es que una condena por amenazas o malos tratos en el ámbito familiar no es compatible con que se adopte la medida de custodia compartida.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 36/2016 por la que establece que la guarda y custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar. Dicha Sentencia da respuesta al Recurso de Casación interpuesta por la madre de 2 hijos menores en contra de la Sentencia de la A. P. de Vizcaya, que acordaba la custodia compartida tras la separación de los padres existiendo en este particular caso, una condena por violencia de género.
El Tribunal Supremo recuerda que constituye premisa necesaria para acordar el régimen de guarda y custodia compartida que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Lo que es de lógica, es que tras una ruptura matrimonial existan entre los cónyuges distintos conflictos consecuencia de dicha separación, pero la Sala hace hincapié, en que pese a que existe la normal conflictividad en la pareja, no se puede justificar que exista una condena por violencia de género que aparte al padre del entorno cercano a la familia y de la comunicación con la madre ya que esto provoca que exista una imposibilidad de realizar un ejercicio compartido de comunicación a favor de los menores que es la principal función de la custodia compartida.
Según la Sala, pese a las alegaciones que se hicieron por el padre de los menores, tales hechos traen consigo una repercusión en los hijos, que han sido testigos de un episodio de violencia contra su madre, y por lo tanto, son víctimas igualmente, encontrándose en una posición entre los progenitores, y por ende, de riesgo para ellos. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, premisa en este caso incompatible con la situación de los autos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia “ y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.
En virtud de lo cual, es lógico que según lo que recoge nuestro Código Civil, no proceda la guarda y custodia compartida cuando alguno de los padres esté siendo investigado en un procedimiento penal por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá la guarda y custodia compartida cuando el Juez de Primera Instancia advierta de lo practicado en el plenario del juicio la existencia de posibles indicios de violencia de género.
En conclusión, un divorcio conlleva una serie de consecuencias para los hijos siendo la buena relación entre los cónyuges pilar básico para el bienestar de los menores. Qué duda cabe que si esa relación es mala e incluso lleva aparejado no tan sólo una condena firme por un delito de violencia de género o en el ámbito familiar sino que ya esté siendo investigado este suceso, la guarda y custodia, al menos en ese momento concreto, no procede.
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