Por Redaccion, Rafael Joaquín León Suárez, Abogado, 18 junio 2020
La jurisprudencia viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida como “lo normal e incluso deseable” en la regulación de los efectos de la ruptura de pareja, de manera que el sistema de custodia monoparental se considera ahora como “lo excepcional”.
Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 654/2018, de 20 de Noviembre, invocando la doctrina jurisprudencial de su sentencia nº 257/2013, de 29 de abril, nos recuerda que la redacción del art. 92 CC «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Pero este cambio jurisprudencial no ha sido repentino, sino muy lento y no exento de polémica, motivado en parte por la mayor incorporación de la mujer al mercado laboral, y la necesaria conciliación familiar.
Ahora bien, el sistema tradicional que conocemos de guarda y custodia compartida viene determinando que el domicilio familiar sea atribuido a uno sólo de los progenitores en exclusiva, en perjuicio del otro, que se ve obligado a buscar un nuevo domicilio, y, en muchos casos, incluso a seguir pagando la hipoteca, con la litigiosidad que además conlleva las nuevas parejas y la atribución del uso exclusivo del domicilio familiar. Pero en todo caso, se olvida que en este sistema comúnmente aceptado, son los hijos los que se sacrifican injustamente, al ser ellos los “obligados” a trasladarse de un lado o a otro, cual “niños-maleta”.
Ahora bien, el sistema tradicional que conocemos de guarda y custodia compartida viene determinando que el domicilio familiar sea atribuido a uno sólo de los progenitores en exclusiva, en perjuicio del otro, que se ve obligado a buscar un nuevo domicilio, y, en muchos casos, incluso a seguir pagando la hipoteca, con la litigiosidad que además conlleva las nuevas parejas y la atribución del uso exclusivo del domicilio familiar. Pero en todo caso, se olvida que en este sistema comúnmente aceptado, son los hijos los que se sacrifican injustamente, al ser ellos los “obligados” a trasladarse de un lado o a otro, cual “niños-maleta”.
Y ese problema puede paliarse con un régimen alternativo de custodia compartida denominado “casa nido”, que casi siempre se adopta por acuerdo, y en pocas ocasiones se impone por los Juzgados de Familia y las Audiencias Provinciales, que determina que los menores continúen disfrutando del “nido o vivienda familiar”, y sean los padres los que se alternen en el uso de precitado “nido”, en los periodos que a cada uno les corresponda estar con sus hijos como custodios, soportando ambos la ruptura sin ventajas y por igual, y sin exigirle a sus hijos el sacrificio de la itinerancia constante.
Y ha sido ahora durante la alerta sanitaria del COVID 19, aprobado mediante Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, donde se ha puesto más de relieve ese sacrificio que ha supuesto para los hijos continuar con sus idas y venidas, haciendo y deshaciendo sus maletas “para mudarse” de una casa a otra, en el cumplimiento estricto de la custodia compartida. Y lo que es peor y mucho más grave, el riesgo adicional de contagio que para ellos han supuesto que se permitan esos continuos desplazamientos entre los domicilios de sus progenitores, aun contraviniendo la medida de confinamiento estricto y generalizado acordada para la toda población durante el referido estado de alarma.
Problema de riesgo adicional de contagio al que se han sometido a los menores, que sin embargo no ha existido en las custodias compartidas del tipo “casa nido”, esto es, en los supuestos en los que tras la ruptura matrimonial son los hijos los que continúan en el uso permanente de la vivienda familiar, y los padres los que se reparten el uso del “nido” familiar, en los respectivos periodos en los que a cada uno de ellos les corresponde ejercer de custodio.
Y ha sido ahora durante la alerta sanitaria del COVID 19, aprobado mediante Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, donde se ha puesto más de relieve ese sacrificio que ha supuesto para los hijos continuar con sus idas y venidas, haciendo y deshaciendo sus maletas “para mudarse” de una casa a otra, en el cumplimiento estricto de la custodia compartida. Y lo que es peor y mucho más grave, el riesgo adicional de contagio que para ellos han supuesto que se permitan esos continuos desplazamientos entre los domicilios de sus progenitores, aun contraviniendo la medida de confinamiento estricto y generalizado acordada para la toda población durante el referido estado de alarma.
Problema de riesgo adicional de contagio al que se han sometido a los menores, que sin embargo no ha existido en las custodias compartidas del tipo “casa nido”, esto es, en los supuestos en los que tras la ruptura matrimonial son los hijos los que continúan en el uso permanente de la vivienda familiar, y los padres los que se reparten el uso del “nido” familiar, en los respectivos periodos en los que a cada uno de ellos les corresponde ejercer de custodio.
Lo que supone en la práctica que ambos progenitores “soportan” la ruptura sin ventajas y por igual. Sistema alternativo éste que no obliga a los hijos a la constante mudanza entre los domicilios de sus progenitores, evitándoles ese “sacrificio”, que pasa a ser asumido en exclusiva por los padres.
La jurisprudencia se muestra poco proclive al sistema de custodia compartida en “casa nido”, de la que es ejemplo la Sentencia nº 215/2019 del Tribunal Supremo, de 5 de abril. Sin embargo nada hace pensar que nuestros tribunales terminen también evolucionando en este en este punto, y acabe imponiéndose la bondad objetiva del sistema alternativo de “casa-nido” como “lo normal e incluso deseable” en la regulación de la custodia compartida, de manera que el sistema actual en el que se obliga a los menores a desplazarse continuamente de la casa de un progenitor a la del otro, pase a ser considerado como “lo excepcional”. Y sobre todo, deje de argumentarse la excusa de ser un sistema costoso y sacrificado para los padres, o su pretendida litigiosidad, y se anteponga el principio “favor filii” que debe presidir todo procedimiento de familia, para que no sean los hijos los que se vean obligados a asumir un “sacrificio” añadido a los que ya de por sí se ven abocados a soportar con la ruptura de sus padres.
La jurisprudencia se muestra poco proclive al sistema de custodia compartida en “casa nido”, de la que es ejemplo la Sentencia nº 215/2019 del Tribunal Supremo, de 5 de abril. Sin embargo nada hace pensar que nuestros tribunales terminen también evolucionando en este en este punto, y acabe imponiéndose la bondad objetiva del sistema alternativo de “casa-nido” como “lo normal e incluso deseable” en la regulación de la custodia compartida, de manera que el sistema actual en el que se obliga a los menores a desplazarse continuamente de la casa de un progenitor a la del otro, pase a ser considerado como “lo excepcional”. Y sobre todo, deje de argumentarse la excusa de ser un sistema costoso y sacrificado para los padres, o su pretendida litigiosidad, y se anteponga el principio “favor filii” que debe presidir todo procedimiento de familia, para que no sean los hijos los que se vean obligados a asumir un “sacrificio” añadido a los que ya de por sí se ven abocados a soportar con la ruptura de sus padres.
Nota: Menuda empanada que lleva encima, no se ha dado cuenta del fracaso de dicho modelo desde el momento que apareció en Francia, para evitar el aumento del número de divorcios por el coste económico que supone para los afectados.
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