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Soy muy consciente del trasfondo social y psicológico de la custodia
compartida, y en este debate no deben sobrar los argumentos, aunque sean
distantes y no se deben despendolar los maximalismos. Por eso, conviene
presentar una panorámica de la situación actual en nuestro Derecho,
dando cuenta de las posibles reformas anunciadas.
La ordenación jurídica de la guarda y custodia compartida se introduce en el derecho español por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y en concreto en el art. 92 del Código Civil se establece que: se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento; sin embargo excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos antes indicados, el juez, a instancia de una de las partes, con informe ‘favorable’ del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El carácter vinculante (favorable) del informe del Ministerio Fiscal se declaró inconstitucional y nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012.
Este régimen jurídico debe ser completado por las previsiones autonómicas en la materia.
En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro IIº del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su art. 233-8. ‘Responsabilidad parental’, establece que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
En Aragón, el art. 80. ‘Guarda y custodia de los hijos’ del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el texto refundido de las leyes civiles aragonesas, señala que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos y en los casos de custodia compartida se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En Valencia, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, opta de forma clara por la custodia compartida al establecer en su art. 5. ‘Medidas judiciales’, que a falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará el régimen de custodia y que como regla general, el juez atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad.
Por último, en Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, en su art. 3 señala que en el caso de que la solicitud de guardia y custodia se realice por 1 solo de los padres, el juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
Como podemos comprobar, a diferencia del Código Civil, las normas autonómicas se orientan en la línea de la custodia compartida como preferente o en todo caso equiparable a la individual. El Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013 emitió informe sobre el anteproyecto de ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida, y de forma clara pretende normalizarla, sin imponerla, pero tratándola en igualdad de condiciones que la exclusiva, dejando al juez la decisión. El legislador tendrá la última palabra, pero es de desear que en cualquier caso, los jueces al decidir y los padres al cumplir el deber de cuidar y proteger a los hijos siempre tengan en cuenta que lo que está en juego no es la lista de agravios acumulada, sino el bienestar de los menores.
La ordenación jurídica de la guarda y custodia compartida se introduce en el derecho español por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y en concreto en el art. 92 del Código Civil se establece que: se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento; sin embargo excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos antes indicados, el juez, a instancia de una de las partes, con informe ‘favorable’ del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El carácter vinculante (favorable) del informe del Ministerio Fiscal se declaró inconstitucional y nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012.
Este régimen jurídico debe ser completado por las previsiones autonómicas en la materia.
En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro IIº del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su art. 233-8. ‘Responsabilidad parental’, establece que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
En Aragón, el art. 80. ‘Guarda y custodia de los hijos’ del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el texto refundido de las leyes civiles aragonesas, señala que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos y en los casos de custodia compartida se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En Valencia, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, opta de forma clara por la custodia compartida al establecer en su art. 5. ‘Medidas judiciales’, que a falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará el régimen de custodia y que como regla general, el juez atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad.
Por último, en Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, en su art. 3 señala que en el caso de que la solicitud de guardia y custodia se realice por 1 solo de los padres, el juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
Como podemos comprobar, a diferencia del Código Civil, las normas autonómicas se orientan en la línea de la custodia compartida como preferente o en todo caso equiparable a la individual. El Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013 emitió informe sobre el anteproyecto de ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida, y de forma clara pretende normalizarla, sin imponerla, pero tratándola en igualdad de condiciones que la exclusiva, dejando al juez la decisión. El legislador tendrá la última palabra, pero es de desear que en cualquier caso, los jueces al decidir y los padres al cumplir el deber de cuidar y proteger a los hijos siempre tengan en cuenta que lo que está en juego no es la lista de agravios acumulada, sino el bienestar de los menores.
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