El problema de fondo de la guardia y custodia compartida: el uso y disfrute de la vivienda familiar

23/08/2013 By Carmen Llorente 

Mónica Ruiz, socia de Aba Abogadas y especialista en Derecho de Familia y Laboral
Mucho se ha hablado de si el Anteproyecto de Ley que regula el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación o divorcio fomentará la concesión de la custodia compartida. ABA Abogadas desde su amplia experiencia en derecho de familia, opina que la modificación relativa a la adjudicación de la vivienda conyugal, es el aspecto del anteproyecto más novedoso, y que más puede fomentar la aplicación de la custodia compartida.
El día 19 de julio de 2013, el Ejecutivo aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio. El texto modificará el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que, en palabras del Ministro de Justicia, es necesario abandonar la excepcionalidad que la guarda y custodia compartida tenía hasta el momento.
Previamente aclarar que la concesión de la custodia compartida no va a ser automática o preferente, como se ha difundido en algunos medios de comunicación –como tampoco lo era hasta entonces la custodia monoparental – sino que hay que examinar cada caso concreto para determinar qué opción es la más beneficiosa para el menor.
Por lo tanto, el Anteproyecto no cambia la regulación actual, ya que no pretende establecer la modalidad de guarda y custodia compartida como régimen prioritario, como se ha hecho en Cataluña y Valencia, sino que se pretende dar más “libertad” a los jueces a la hora de fijarla si es realmente el sistema más idóneo.
De hecho, en palabras del Ministro de Justicia, “sustituir un criterio obligatorio de custodia monoparental por otro de custodia compartida podría heredar las mismas rigideces que tenemos ahora y resultar tan injusto para unos menores como lo es ahora la monoparental para otros”.
Podemos decir que hay 4 cambios relevantes:
1.- Un cambio de terminología sustituyendo los términos de custodia y visitas por los de convivencia y régimen de estancia. De modo que ya no haya un “guardador” y un “visitador”. Esta superación terminológica puede ayudar a reducir los conflictos parentales, ya que parece que el “visitador” estaba relegado a un 2º plano.
2.- El informe del Ministerio Fiscal no va a ser vinculante. Es decir, no es necesario que el informe del fiscal sea favorable para que el juez, si lo estima conveniente, pueda fijar la custodia compartida.
3.- La custodia compartida no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. De modo que los actuales régimen de visitas amplios y flexibles  (por ejemplo el de fin de semana alterno desde el viernes hasta el lunes más una tarde a la semana con pernocta) pueden convertirse con la reforma en una custodia compartida.
4.- No se otorgará la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal.  Hasta ahora, basta con estar incurso en un procedimiento penal de este tipo para que no se le otorgara. Ahora es necesario que exista sentencia firme. Entiendo que el legislador lo que ha pretendido es evitar la utilización de la vía penal para obtener beneficios en la vía civil y evitar las “falsas denuncias”.

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