Esta Sala ha venido
ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que
significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los
litigios sobre guarda y custodia compartida.
La STS 623/2009
decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban
"criterios tales como:
a.- la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
b.- los deseos manifestados por
los menores competentes;
c.- el número de hijos;
d.- el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales;
e.- el resultado de los informes exigidos legalmente, y,
f.- en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una
convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo
cuando los progenitores conviven".
Estos criterios se utilizan también en
la STS de 94/2010, de 11 marzo.
La interpretación
del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho
artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto
lo sea.
A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión
"excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que
"La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe
interpretarse, pues, en relación con el párrafo 5º del propio artículo que
admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten
ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro.
Si no hay acuerdo, el Art.
92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla
"fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor".
De aquí que no resulta necesario concretar el
significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8
CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a
la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que
existan circunstancias específicas para acordarla".
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