Una sentencia pionera da la custodia de dos menores a sus abuelos sin quitar la patria potestad a los padres

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Esta sentencia puede abrir las puertas a otras familias que estén en una situación similar.
Eva Conde-Corbal, 05 octubre 2023, 
Unos abuelos pontevedreses han obtenido la custodia de sus nietos, a los que han criado siempre, mientras los padres mantienen la patria potestad. Así lo ha dictaminado la Audiencia de Pontevedra en una sentencia reciente y pionera que "puede abrir las puertas a otras muchas familias que puedan estar en una situación similar". Lo dice Manuela Blanco Jiménez, la abogada a la que recurrieron estos abuelos para solicitar cobertura legal. Y no ha sido fácil.

"La madre se marchó de la casa familiar sin llevarse a los niños"
"Desde que nacieron los niños, estos abuelos se ocuparon de su crianza porque sus padres se desentendieron y delegaron en ellos", relata. 

Su hija y su yerno se separaron cuando los menores tenían 2 años, uno, y pocos meses, el otro. En ese momento, la custodia le fue otorgada a la madre, que se trasladó al domicilio de sus padres con los niños. 

Ahí se creó el vínculo con los abuelos, hasta que, "por cuestiones laborales, la madre se marchó de la casa familiar sin llevarse a los niños".

En 2021, los progenitores reconocían, a través de un escrito público notarial, que quienes ejercían la custodia de los menores eran los abuelos. "Un documento que, sin embargo, es insuficiente para darles cobertura legal. El poder notarial no les permitía, por ejemplo, cobrar la pensión alimenticia que tenía impuesta el padre, abrir una cuenta bancaria a nombre de los niños, tramitar cualquier tipo de beca o ayuda o, incluso, firmar autorizaciones escolares o médicas". Y todo porque no eran los custodios: la custodia la seguía teniendo la madre.

"Ellos no quieren que los niños pierdan el vínculo con sus padres".
Por eso acudieron al despacho compostelano MBJ Abogados. "Sentían la amenaza de que se los pudiesen quitar de repente, en cualquier momento", indica Manuela, que insiste en que "ellos no quieren que los niños pierdan el vínculo con sus padres, por eso no lucharon por la retirada de la patria potestad, pero deseaban tener la custodia de hecho y que los niños sigan relacionándose con los progenitores".

En el despacho sabían que no sería un procedimiento fácil porque "no había casuística ni precedentes". La única solución en temas de custodia es que los padres pierdan patria potestad. Así, los abuelos podrían solicitar una tutela a través del servicio de intermediación de menores. Aún así, decidieron intentarlo.

"Presentamos una demanda solicitando la custodia de los menores y estableciendo un régimen de visitas para los padres, así como una pensión de alimentos", explica Manuela. Sin embargo, el juzgado de instancia no admitió la demanda porque "no hay legitimación, la ley no permite que unos abuelos ejerciten esa función que corresponde a los progenitores siempre que ambos se encuentren en plenas condiciones facultativas para ejercerla".

El despacho no dudó en recurrir el auto de inadmisión ante la Audiencia de Pontevedra. "Fundamentamos el recurso en la legislación de otros países y, sobre todo, en la importante prioridad de velar por el bienestar del menor", asegura la abogada.
Y hace tan solo unos días llegó la sentencia. Un auto favorable que entiende que los abuelos sí están legitimados al tener una custodia de facto. Manuela Blanco celebra la decisión de la Audiencia: "Una sentencia pionera que ha sabido interpretar y adaptar la ley a la realidad social".

El divorcio: más que un adiós, un impacto financiero

Los divorcios en México se han elevado. En 2022 se registraron 166.766, lo que significa un 32.9 %.
Alberto Tovar, economista, 05 octubre 2023 
Una resolución que trasciende en múltiples aspectos de la vida es, sin duda, el divorcio. Más allá de las implicaciones legales y sociales, esta decisión ejerce un impacto contundente en la estabilidad financiera de los miembros de la familia.

Los divorcios en México se han elevado; mientras en 1980 la tasa por cada 100 matrimonios fue de 4.4, para 2000 fue de 7.4. En el 2013 era una razón de 18.6 y en el 2022 se registraron 166.766, lo que significa un 32.9 %.
Lo más seguro es que la tendencia siga al alza, basta recordar que en EE.UU. las estadísticas muestran que alrededor del 50 % de los matrimonios llegan al divorcio.

Adicionalmente, esta cifra podría no estar representando bien todo el tema de la separación, pues cada vez es más común que las parejas decidan vivir juntas sin haber un contrato matrimonial de por medio.
Es crucial no abordar el divorcio como una opción “fácil” si el matrimonio enfrenta dificultades. Además del desgaste emocional, el impacto financiero en la familia es considerable.
En algunos casos extremos, las parejas optan por mantener la relación legal, incluso viviendo separados bajo el mismo techo, debido a las restricciones presupuestales del divorcio.

La duplicidad de gastos al encontrarse separados es una realidad económica en la que ‘todos pierden’. 

Si el hombre ha sido el principal proveedor, su ingreso disponible disminuirá, complicando la posibilidad de rehacer su vida con otra pareja.
En lo que respecta a las mujeres que se dedicaban al hogar, las circunstancias son peores, porque tienen el reto de reintegrarse al mundo laboral, donde su salario promedio es menor al de los hombres.

Un efecto colateral es la tendencia a proporcionar recursos excesivos a los hijos por un sentimiento de culpa, lo que no solo afecta las finanzas personales, sino que envía un mensaje equivocado sobre la gestión del dinero.
Es imperativo llegar a acuerdos claros en la administración de créditos y deudas. A menudo, la atención se centra en la división de activos, olvidando que las deudas también forman parte del patrimonio conyugal.

Por ello, es fundamental reflexionar profundamente antes de tomar decisiones tan trascendentales como el matrimonio y el divorcio.

El impacto de las sentencias de divorcio incumplidas

...... Abogados y jueces debaten en Sevilla. 

Luisja Sánchez, Periodista jurídico, 05/10/2023 
Las ejecuciones de sentencias en el ámbito de Familia tardan en resolverse en Andalucía 2 años y 8 meses.
La demora de las ejecuciones de sentencia en derecho de familia provoca que en algunas ocasiones no puedan aplicarse.

El gran problema de la Justicia en España y, en especial, en Andalucía, es la cantidad de sentencias que se incumplen o lo hacen tarde, como el caso de una madre que ha tardado 4 años para cobrar 64.000 € de la pensión de alimentos de las hijas; o el caso de un padre que ha tardado 6 años en poder ver a sus hijas.

Un informe del Consejo General de Procuradores, que preside Juan Carlos Estévez, sitúa a España a la cola de Europa tanto en el plazo para ejecutar sentencias, como en su eficacia. 

En este informe, que se ha dado a conocer recientemente, se destaca que en España se han dejado de ingresar 10.742 millones de € por la no ejecución de sentencias de contenido económico.

El informe, realizado junto a Sigma Dos, enfatiza que uno de los grandes problemas de la justicia española es el trámite en la ejecución de sentencias. Según este documento, son muchos los casos en los que, tras obtener una sentencia favorable, esta ejecución sufre un gran retraso.
Según se ha desvelado en la presentación del informe, los datos publicados por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en España, referidos a 2018 y 2019, apuntan a que, “en 2019 sólo se habían ejecutado 1 de cada 4 sentencias civiles que estaban en trámite durante ese año”. Aproximadamente el 60% del total de sentencias civiles tramitadas son sentencias de ejecución dineraria, que tienen un importe medio de 10.000€. 

El plazo medio en ejecutar una sentencia en Hungría, Estonia, Lituania, Bélgica, Escocia, Francia y Luxemburgo va de los 8 días a los 6 meses. Mientras que en España es de 6 a 12 meses. Sólo Grecia supera este periodo: de 12 a 15 meses.

Al mismo tiempo, El Tribunal Constitucional ha advertido en varias sentencias que España corre el riesgo de convertir su justicia en una mera “declaración de intenciones”, alerta la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), cuya vicepresidenta, Mª Pérez Galván, afirma que: “De nada sirve disponer de una resolución judicial que no puede ejecutarse o lo hace con una demora que la convierte en totalmente estéril e inútil por no ser efectiva en los tiempos adecuados”.

Las ejecuciones de sentencias en el ámbito de Familia tardan en resolverse en Andalucía 32 meses (2 años y 8 meses), según los datos del Consejo General del Poder Judicial del año 2022.
Como ejemplo de lo que está ocurriendo en la Justicia española, la vicepresidenta de la AEAFA pone el ejemplo de 2 casos en Sevilla:
Impago pensión de alimentos
4 años y medio para cobrar 64.000 € correspondientes a la pensión alimenticia de 2 hijas, mientras el padre deudor aparece fotografiado en un barco y con sus nuevas parejas en Ibiza y Mallorca.
“Aunque a veces es la medida más eficaz, las mujeres no se atreven a poner una denuncia penal porque supondría que su expareja pudiera ingresar en prisión”, indica Pérez Galván.

Impedir las visitas
Un padre ha tardado 6 años en conseguir que le permitan ver a sus hijas. Hasta que el juez no ha apercibido a la progenitora de la pérdida de la custodia exclusiva, no se ha conseguido nada.
Efectos devastadores para la familia
La experta en materia de Derecho de Familia aclara que “los incumplimientos relacionados con el régimen de visitas son los más dolorosos porque la impotencia que se siente es abrumadora y el daño que se causa, enorme”, en concreto aclara que se refiere “no solo al daño que se ejerce sobre el padre o la madre, que se ve privado de la relación con sus hijos, sino al perjuicio provocado a los menores que no pueden relacionarse con uno de sus progenitores y, habitualmente, con los abuelos y el resto de la familia extensa”.

Desde su punto de vista “estamos hablando de que se conculcan derechos fundamentales de la persona y que impunemente se violan. 

Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya dictado sentencias contra determinados Estados, entre ellos España, quizá nos ofrezca una dimensión del enorme problema. 

Pero lo más grave es que, de todos modos, insisto, siguen sin arbitrarse medidas que realmente eviten estos incumplimientos”.

La vicepresidenta de AEAFA continúa afirmando que “en ocasiones se da la paradoja de que, es el propio sistema judicial –por la tardanza o la falta de recursos– el que ampara estos incumplimientos porque al final no pasada nada”.

Otro motivo de sufrimiento proviene del impago de las prestaciones económicas (pensiones alimenticias, cuotas hipotecarias, etc.) establecido en las sentencias de divorcio. “Puede tener consecuencias devastadoras, no en vano se habla de violencia económica como una situación de maltrato en tanto puede tener un fuerte impacto en la salud mental y bienestar psicológico del progenitor, que, a su vez, puede condicionar el bienestar y desarrollo emocional de los hijos”, advierte Mª Pérez Galván.

Al mismo tiempo la experta revela que “en contra de las previsiones, la consideración como delito del impago de las pensiones no ha detenido esta práctica. “En muchos de estos casos el acusado evita la condena acreditando su falta de disponibilidad económica. Aduce que se encuentra en una situación de precariedad que le impide hacer frente al pago”.
Esta abogada de familia recuerda que “también sucede que, en el caso de las mujeres, se resisten a interponer la denuncia penal para que su expareja no se siente en el banquillo, aunque a veces es la única solución posible”.

La preocupación de los jueces y fiscales
A lo largo del día de hoy y de mañana, se celebra en Sevilla un congreso monográfico sobre la ejecución de sentencias en Derecho de Familia, organizado por la Asociacion Española de Abogados de Familia (AEAFA) y el Ilustre Colegio de la Abogacía de Sevilla.

En este encuentro se oirán las voces de algunos magistrados como Antonio Javier Pérez, magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Córdoba; Dolores Viñas, magistrada de la A. P. de Barcelona, Sección 18ª de Familia; Antonia Roncero, magistrada de la A. P. de Sevilla, Sección 2ª de Familia; y la fiscal de familia, Susana Hernando.

Para el magistrado Antonio Javier Pérez, “la problemática de las ejecuciones de las sentencias de familia es especial respecto a un pleito normal. En esos pleitos convencionales, si no pagas te embargan. 

 Aquí son medidas que afecta a familia, que es una figura cambiante. 

Puedes dictar una sentencia y lo que se dijo hace 3 años resulta que ahora no se puede ejecutar por haber cambiado todas las circunstancias”.

Además, recuerda que “siempre que hay menores hay que atender al llamado interés superior del menor. Así, en una sentencia que da la custodia a la madre, puede ser que con el paso del tiempo hayan cambiado las circunstancias, y cuando se pretende ejecutar la sentencia no se puede ejecutar porque el niño ahora vive con el padre y no se quiere ir con la madre”.
Sobre los temas de familia donde afecta este retraso en las ejecuciones de sentencia, el magistrado subraya que “el problema de la ejecución es complejo y afecta mucho a los menores. Al no pagar la pensión se priva al menor de tener esa cantidad que tiene que abonar ese progenitor. Si se demora en el tiempo es un problema”.

No obstante, Pérez asegura que realmente los principales conflictos radican en el incumplimiento de las medidas de carácter personal, como es el caso del régimen de visitas, donde recuperar el tiempo perdido es imposible. “Si esa sentencia no se ejecuta afecta a dicho régimen de visitas. No es fácil recuperar ese tiempo porque todo lo que demora la ejecución de sentencia de menores supone un problema”.

Respecto a las soluciones que se plantean, este magistrado recuerda que en estas jornadas se van a tratar las distintas medidas que puedan aplicarse cuando se incumple el régimen de visitas. 

“Por un lado, las multas coercitivas que están en la Ley de Enjuiciamiento Civil no parecen ser del agrado de los jueces de familia, al final no es la solución del problema”.
Así recuerda que durante el evento, “analizaremos la figura del coordinador de parentalidad que es un perfil nuevo que pretende fuera del ámbito judicial buscar un profesional que intervenga tanto con el padre como con la madre para buscar soluciones en el cumplimiento de las sentencias en sus términos”.

También recuerda que se “abordará la problemática de los puntos de encuentro, de la mediación de la intervención de servicios sociales, e incluso de la intervención de los servicios de salud mental, donde se implementan terapias familiares si un menor no quiere irse con un progenitor, entre otras cuestiones”.

El problema de la vivienda familiar
Otro de los grandes problemas que se va a tratar en el congreso monográfico es la problemática sobre la vivienda familiar. “Cuando se le atribuye el uso a 1 de los cónyuges, qué es lo que pasa después si termina ese uso. Hay que ver quien termina utilizando esa vivienda. 

No hay soluciones en el Código Civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, a nivel autonómico el ordenamiento jurídico vasco y catalán si regulan con precisión estas situaciones”, afirma Pérez.

Sin embargo, este magistrado reconoce que “en el resto de España hay que estar pendiente de lo que dicen el resto de las Audiencias Provinciales para ver que solución jurídica se da, que no siempre es la misma”.
Al mismo tiempo revela que hay un problema grave en ejecución, “y es que, los autos que dictan las Audiencias Provinciales resolviendo incidentes de ejecución no tienen acceso al recurso de casación ni de infracción procesal. Esto significa que no vamos a tener nunca la jurisprudencia del Tribunal Supremo para unificar los criterios de estas Audiencias Provinciales”.

Para este magistrado “esta cuestión supone un problema importante para los abogados porque tienen que conocer de primera mano las sentencias que dictan estas Audiencias Provinciales que van a resolver su caso. Si hay un caso que se va a llevar a cabo en Sevilla, tenemos que conocer lo que dice la Audiencia de Sevilla, que puede ser contrario a lo que dice la Audiencia de Madrid”.

Hay que hacer un cambio legislativo
En su opinión, “la solución a todas estas cuestiones, como no hay acceso al recurso de casación, solo vendría por la vía de la modificación legislativa en un contexto en el que el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil quedaron ancladas hace mucho tiempo y no avanzan en materia de ejecución del derecho de familia”.

A su juicio, “la problemática del derecho de familia, en ejecución de sentencias, es que el legislador sólo lo resuelve en el articulo 776 de la Ley de Enjuiciamiento civil pero que no da respuesta a todos los problemas que surgen en el día a día. Resolver problemas jurídicos sin contar con una legislación adecuada, plantea muchos problemas y mucha inseguridad jurídica al colectivo de abogados”.

El magistrado recuerda que los juzgados de familia ya están colapsados en la fase declarativa para dictar una sentencia: “una ejecución de sentencia tiene el mismo problema o se duplica el tiempo que normalmente sería necesario para dar respuesta a esa demanda en ejecución lo que hace que se eternice en el tiempo”.

La cuestión en sí ha venido agravada por las huelgas de LAJSs y funcionarios de Justicia en el 1º semestre de este 2023. 

“Ha habido un parón importante que hay que recuperarlo con una agenda que ya está cargada de asuntos y que no será sencillo lograrlo. En los juzgados, como el mío, estamos duplicando los señalamientos para intentar recuperar ese tiempo perdido, pero es complicado porque el día tiene 24 horas nada más”, aclara Pérez.

A juicio del magistrado, la mejora de las ejecuciones procesales “no basta con recuperar el proyecto de Ley de Eficiencia Procesal que decayó en la última legislatura, sino que hay que hacer modificaciones legislativas como ya se han hecho en leyes autonómicas, como es el caso del País Vasco, donde en su Ley de Relaciones Familiares da solución a una gran parte de los problemas que se plantean en ejecución de sentencia ante el vacío legal de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Para Antonio Javier Pérez, “dicha normativa vasca evita las resoluciones contradictorias de los distintos juzgados. No hay nada peor para un abogado que esa inseguridad jurídica. Si no tienes una ley que te dice claramente lo que va a pasar, ya todo depende del juzgado que toque y de la Audiencia que tenga que resolver el recurso, y eso es un problema en la Administración de Justicia”.

España: Casi se impone la Custodia Compartida en los divorcios tras 18 años de la ley

El auge de la custodia compartida en España: del 18% de los divorcios de parejas de diferente sexo en 2013 al 45% en 2022.
La custodia fue compartida en la mitad de los divorcios de mutuo acuerdo de cónyuges de diferente sexo con hijos menores.
José Ramón Pérez, Newtral, 04 octubre 2023 
La custodia compartida ha ganado terreno en los últimos diez años en España, haciendo que cada vez sean menos las madres que asumen el cuidado en exclusiva de los hijos menores tras el divorcio. El detonante fue el cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo en 2013, por el que la custodia compartida pasó de ser una medida excepcional a considerarse “normal e incluso deseable”.

Los últimos datos de la estadística de nulidades, separaciones y divorcios del Instituto Nacional de Estadística (INE) evidencian el avance de la custodia compartida. En 2013, cuando se produjo el cambio de jurisprudencia, la custodia compartida se otorgaba en el 17,9% de los divorcios de parejas de diferente sexo con hijos menores de edad. 9 años más tarde, esta cifra subió hasta suponer el 45,5% de los casos en 2022.
Al mismo tiempo, las custodias otorgadas a las madres han pasado de representar el 76,2% de los divorcios en 2013 al 50,6% en 2022. Ese mismo año, la custodia recayó sobre los padres en el 3,5% de los divorcios con hijos menores –en 2013 rozaba el 5,6%–, y en apenas 148 casos –el 0,36% del total–, la custodia se otorgó a otras instituciones o familiares.

La custodia compartida ya es mayoritaria en los divorcios de mutuo acuerdo
De hecho, la custodia compartida es mayoritaria en los divorcios de mutuo acuerdo entre cónyuges de diferente sexo en España desde el año 2021. En 2022, el 51,1% de los casos de divorcio sin litigio se saldaron con la custodia compartida para ambos cónyuges, mientras que en el 45,9% de los casos la custodia se concedió a la madre.

Lo mismo ocurre en los divorcios y separaciones de cónyuges del mismo sexo. Los datos facilitados por el instituto estadístico a Newtral.es muestran que en 2 de cada 3 casos de divorcios y separaciones con hijos menores en 2022, se otorgó la custodia compartida (67,2%), y en 1 de cada 3, recayó en 1 de los cónyuges (32,8%).
Por el contrario, en los divorcios contenciosos de cónyuges de diferente sexo, la custodia se concedió a la madre en 2 de cada 3 casos (67,6%), mientras que en 1 de cada 4 ocasiones la custodia fue compartida (25,4%).

El cambio de jurisprudencia llegó hace 10 años
La figura de la custodia compartida está reconocida en España desde el año 2005, al establecerse como una medida excepcional cuando “solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. 

El cambio llegó cuando la Sentencia 2246/2013 del Tribunal Supremo declaró como doctrina jurisprudencial que la custodia compartida “habrá de considerarse normal e incluso deseable”, ya que “permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Fuentes
Sentencia del Tribunal Supremo 2246/2013. Centro de Documentación Judicial (Cendoj)
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
Estadística de nulidades, separaciones y divorcios. Instituto Nacional de Estadística (INE)
Custodias en divorcios y separaciones de parejas mismo sexo. Instituto Nacional de Estadística (INE)

¿Se extingue la pensión de alimentos en el momento en el que el hijo percibe ingresos?

Irune Agorreta Martínez, 29 septiembre 2023
STS 1196/2023, de 20 julio (JUR 2023, 300727) 
En un procedimiento de divorcio contencioso, el Juzgado de 1ª Instancia, el 24 de enero de 2022, estima parcialmente la demanda para la modificación de medidas definitivas acordadas en una sentencia anterior, declarando extinguida la pensión de alimentos de 350 € mensuales con efectos desde que se dicta la resolución, es decir desde el 24 de enero de 2022.

En 2ª instancia, la Audiencia Provincial revoca parcialmente la resolución en el sentido de fijar la fecha desde la que no se debe abonar la pensión de alimentos, siendo ésta el día 1 de enero de 2018.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación, que el Tribunal Supremo estima basándose en los siguientes razonamientos.

Recuerda el Alto Tribunal la doctrina de la Sala conforme a la que las resoluciones de modificación de medidas producen efectos desde el momento en que se dicten, desplegando su eficacia desde esa misma fecha, sin efectos retroactivos. 

Menciona entre otras muchas, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 julio, en la que se declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su resolución. 

En esta sentencia, que aplica al caso, se explica que, a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, tal y como se señalaba en la sentencia de divorcio y que no empleó la prestación para sí misma.

En el caso que nos ocupa, de modo semejante a lo sucedido en el caso de la sentencia 1072/2023, afirma el TS que no nos encontramos ante un supuesto en el que concurra una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación de la madre demandada para percibir una contribución de alimentos. 

No se trata de un supuesto de abuso o fraude por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes, o de un caso en el que se esté utilizando el montante económico percibido por la madre perceptora de la prestación en su propio provecho y que justificaría que se le condenase a devolver unos alimentos por no haber sido consumidos por el hijo común de los litigantes.

La Audiencia retrotrae al 1 de enero de 2018 los efectos de la extinción de la pensión de alimentos porque en dicho año el hijo obtuvo determinados ingresos que fueron incrementándose en los años sucesivos. 

Sin embargo, no tiene en cuenta que el hijo no había terminado sus estudios, que compatibilizaba con el trabajo, de modo que unos ingresos que por su cuantía difícilmente le hubieran permitido independizarse, se destinaban además de a satisfacer los gastos de sus estudios, a contribuir a los de la unidad familiar de la que formaba parte, destinándose la pensión a satisfacer sus necesidades vitales y de estudios, que es para lo que se fijó en la sentencia de divorcio.

2 años de cárcel por llevarse a Granada a sus hijos

..... que residían en Euskadi con su padre.
La mujer aprovechó la Semana Santa para llevarse a los niños y no se los devolvió a su exmarido, aunque este tenía la custodia.
NTM / EFE, 28·09·23 
Una madre ha sido condenada a 2 años de prisión por aprovechar el período vacacional de la Semana Santa de 2018 para llevarse a vivir con ella a Granada a sus 2 hijos menores de edad, cuya custodia había correspondido al padre, residente en Gipuzkoa, en el contexto de la disolución de la pareja.

Según han informado a EFE fuentes del caso, durante el juicio por estos hechos, celebrado en Donostia, la acusada llegó a un acuerdo de conformidad con la Fiscalía y con la acusación particular, que ejerce el progenitor, por el que reconoció lo sucedido y fue condenada a los citados 2 años de cárcel, si bien no ingresará en prisión ya que la pena ha quedado suspendida con la condición de que no vuelva a delinquir.

Asimismo, la mujer ha sido inhabilitada para el ejercicio de la patria potestad por un período de 4 años respecto a los 2 menores, quienes tenían 12 y 9 años cuando sucedieron los hechos.

Sustracción de menores
Inicialmente, el Ministerio Fiscal pedía 2 años y 10 meses de prisión para ella, mientras que la acusación particular solicitaba 3 años y medio de cárcel, ambos por un delito de sustracción de menores.

Según recoge el escrito de acusación de la Fiscalía, al que ha tenido acceso EFE, durante el divorcio, la guarda y custodia de ambos hijos le fueron atribuidas "en exclusividad" al padre, quien tenía fijada su residencia y la de los niños en una localidad guipuzcoana, mientras que la madre se había ido a vivir a una población de la provincia de Granada.

No obstante, en Semana Santa los 2 menores debían permanecer durante todas las vacaciones escolares en compañía de la madre, quien abonaba los gastos de desplazamiento hasta Andalucía, mientras que el padre tenía que pagar los del regreso de los niños a Euskadi. No reintegró los niños al padre.
Así las cosas, el 8 de abril de 2018, cuando el progenitor acudió a la citada localidad granadina para recoger a sus 2 hijos, una vez finalizadas las vacaciones de aquel año, la madre no se los "reintegró" y los mantuvo "indefinidamente" en la población andaluza en la que ella residía.

El texto especifica que la mujer actuó de esta manera "sin causa justificativa" para ello, "con la voluntad de incumplir el régimen de visitas fijado" y a pesar de que tenía "perfecto conocimiento de sus obligaciones parentales".

Además, aunque la madre sabía que los pequeños "estaban escolarizados en Gipuzkoa" y que el 9 de abril de 2018 debían acudir a su colegio, los mantuvo "bajo su control y custodia" e intentó apuntarlos a la escuela en Granada, a pesar de que era "consciente" del "menoscabo en el bienestar físico y psíquico" que estaba ocasionando a sus propios hijos.

Consecuencias penales
Pasado el tiempo, la madre comenzó a "desatender" también los requerimientos judiciales que le llegaron a instancias del padre para que los pequeños le fueran restituidos "pese a ser advertida de las consecuencias penales de su incumplimiento".

De esta manera, la acusada "mantuvo a los menores en su compañía, bajo su control y custodia" y sin atender las peticiones del padre durante 3 meses y medio, hasta que la A. P. de Gipuzkoa dictó un auto en el que requirió a la Guardia Civil que acudiera al domicilio de la encausada a recoger a los menores y devolverlos a su padre, cometido para el que facultó a este cuerpo a "adoptar las medidas oportunas" para el caso de que la mujer "se negara" a hacerlo.

Uso de vivienda familiar: un derecho temporal

Chabela Méndez Sainz-Maza, 28/09/2023
Este artículo puede aplicarse a un matrimonio que se separa o divorcia (sea cual sea el régimen económico), pero también a una pareja que rompe su relación de convivencia.
Cuando hay un acuerdo entre ambos cónyuges, el uso de la vivienda familiar puede pactarse como indefinido o temporal.
Cuando no hay acuerdo y se acude a los tribunales, el derecho de uso de la vivienda familiar será un derecho temporal, nunca indefinido.

¿Qué contempla el derecho de uso de la vivienda familiar?
1.- El derecho de uso: Es un derecho personalísimo, por lo que solo puede ser disfrutado por la persona a quien se le conceda.
2.- Es un derecho oponible frente a 3º e inscribible en el Registro de la Propiedad (art. 107 LH.). Esto supone que se conservará el derecho de uso a pesar de la división o venta de la vivienda y que cualquier 3º adquirente habrá de respetar este derecho de uso.
3.-El propietario tiene limitadas sus facultades para disponer de la sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial.
4.- Es un derecho que no se puede ni hipotecar ni embargar (art. 108 LH).

Por otro lado, no es lo mismo el uso que el disfrute.
El “uso” solo atribuye la facultad de utilizar, de servirse de la vivienda, pero no de disponer de ella, ni ceder su uso, ni arrendarla o cobrar las rentas (art. 525 del C.Civil). Sin embargo, el “uso y disfrute” permite usar y disponer de los frutos (rentas).

Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar
Cuando no hay acuerdo entre ambos cónyuges, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 183/2017 de fecha 14 de Marzo de 2017 señala la diferencia en el derecho de uso de la vivienda entre un supuesto de custodia exclusiva y un supuesto de custodia compartida.
Así:
a. Divorcio con hijos menores y custodia exclusiva para uno de los progenitores:
No hay duda en este supuesto. La Ley es clara.
A falta de acuerdo entre los cónyuges, la norma general es que el uso de la vivienda familiar corresponda al hijo/a y al cónyuge en cuya compañía queden:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.
Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.”


Con carácter general, el único límite temporal para ese derecho vendrá determinado por la mayoría de edad de todos los hijos/as.
La Doctrina del Tribunal Supremo que han de aplicar los Juzgados de Familia establece que:«La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc» (Sentencia nº 117/2017 de TS, de fecha 22 de Febrero de 2017).
Existen excepciones a la norma general de atribución a quien tenga la custodia de los hijos/as:
a.- cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar (por ejemplo, cuando una nueva pareja entra a vivir en ella).
b.- cuando el hijo/a no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios” (cuando los progenitores tengan otras viviendas) (STS 351/2020, 24 de Junio de 2020).

b) Divorcio con custodia compartida de hijos menores de edad:
En este caso, no hay una norma que establezca a qué progenitor se le atribuirá el uso de la vivienda familiar.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 835/2022 de 25 de noviembre de 2022 recoge el criterio a seguir (reiterado en otras sentencias anteriores como STS 870/2021, de 20 de diciembre; nº 314/2022, de 20 de abril; nº s 593/2014, de 24 de octubre; nº 465/2015, de 9 de septiembre; nº 51/2016, de 11 de febrero; nº 42/2017, de 23 de enero; nº 513/2017, de 22 de septiembre; nº 95/2018, de 20 de febrero y nº 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas), esto es, dejar que el/la juez resuelva en cada caso cuál es la decisión más adecuada en función de las circunstancias de ambos progenitores prestando “especial atención a 2 factores:

1.- "[...] en 1º lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus 2 padres.
2.- En 2º lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un 3º ".

De acuerdo con estos criterios, “es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, tener menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía 

(sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras).”

Ahora bien, no se hará la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deberán tenerse en cuenta los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos/as a relacionarse con el otro en una vivienda.
Así, se concedería ese uso con una limitación temporal con la “finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida……. con valoración de las circunstancias concurrentes”, en algunos casos sería:
*- un plazo de 1 año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre);
*- de 2 años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero,

    558/2020, de 26 de octubre); 

*- de 3 años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo); *- el uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o 

*- hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales 

    ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo)".

c) Divorcio cuando algunos de los hijos queda en compañía de uno y los restantes en la del otro:
El/la Juez deberá ser quien resuelva lo procedente atendiendo a las circunstancias de cada caso.

d) Divorcio con custodia compartida e hijos de dos relaciones:
Si hay hijos/as de 1 de los progenitores que siguen en su compañía e hijos de una 2ª relación, no cabe una aplicación automática del art. 96 del C.Civil y habrá que valorar cada caso (Sentencia del Tribunal Supremo nº 79/2018 de fecha 14 de Febrero de 2018).

e) Divorcio sin hijos:
La misma regla: Los cónyuges pueden acordar lo que consideren oportuno, ya sea conceder a un cónyuge el uso temporal de la vivienda o incluso indefinido.
En principio, en caso de que no haya acuerdo el uso y disfrute de la vivienda corresponderá a su titular.
Si bien el /la Juez analizará caso a caso y podrá acordar que el uso de la misma, temporalmente, corresponda al cónyuge no titular, si atendidas las circunstancias de dicha persona, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (por enfermedad, incapacidad para trabajar, salud, etc.).

¿Cuándo finaliza el derecho de uso de la vivienda familiar?
Este derecho de uso cesa cuando termine el plazo concedido; cuando otra resolución judicial determine su extinción o cuando una tercera persona entre a vivir en la vivienda por tener una relación estable de pareja (Sentencia del Tribunal Supremo nº 64/2018 de fecha 20 de noviembre de 2018).

La entrada de una 3ª persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.
No obstante, el/la juez podrá acordar la prórroga del tiempo de uso por un tiempo prudencial (1 año) para que las partes se adapten a la nueva situación y no poner en riesgo el bienestar de los hijos/as (Sentencia del Tribunal Supremo nº 488/2020 de fecha 23 de Septiembre de 2020).

 
¿Qué pasa cuando la vivienda familiar es propiedad del cónyuge que no tiene concedido el uso de la misma?
Incluso cuando uno de los cónyuges es el propietario de la vivienda familiar, el/la Juez podrá atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar temporalmente al otro cónyuge si éste/a fuera estuviera más necesitado de protección por su situación económica, social o de salud.
En este caso, para que el propietario pueda disponer de la vivienda (vender, hipotecar, etc.) se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Además, el propietario deberá seguir abonando los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguro del hogar, salvo que el cónyuge que se queda en la vivienda se comprometa a su pago y este pacto queda recogido en la Sentencia o Convenio Regulador.

¿Y si la vivienda es de algún familiar o de los padres de uno de los cónyuges?
Efectivamente, el/la Juez puede conceder el derecho de uso de la vivienda familiar al cónyuge no propietario, siendo los propietarios la familia del otro cónyuge. 

En estos supuestos el procedimiento adecuado para que los padres recuperen la vivienda sería el de un desahucio por precario.

Uso de la vivienda familiar cuando los hijos cumplen la mayoría de edad
Cuando los hijos/as alcanzan la mayoría de edad, se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, aunque habrá que solicitar judicialmente una modificación de medidas para que eso se haga efectivo.
Como excepción, los hijos/as comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos/as menores que se hallen en similar situación.