Matilde Cuena Casas, 15 de noviembre de 2021
Nadie duda que la vivienda de la familia es el bien patrimonial por excelencia, y su adquisición la fuente de endeudamiento más potente de la unidad familiar. Precisamente por esta trascendencia patrimonial, su régimen jurídico es un aspecto muy relevante cuando se trata de afrontar la crisis familiar.
¿Cuál de los cónyuges se queda con el uso de la vivienda familiar y por cuánto tiempo? ¿Qué pasa cuando hay hijos menores y alcanzan la mayoría de edad o hay alguno en situación de discapacidad? ¿Qué ocurre cuando el usuario no es propietario y el que sí lo es vende el inmueble o éste resulta embargado? ¿Puede poner el ex cónyuge propietario a la familia en la calle?
Las especialidades de régimen que desde el punto de vista patrimonial introduce el Derecho de familia son muy potentes y se recogen, para el caso de crisis familiar, en el art. 96 del Código Civil (y las normas equivalentes en territorio foral) que ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio sobre discapacidad. La regla está pensada para los matrimonios, pero se aplica también a parejas de hecho con hijos menores.
Cada uno de los temas enunciados daría para muchos posts por lo que en este me voy a centrar en algún aspecto concreto de esta compleja problemática (enajenación y embargo de vivienda familiar), sin que ello signifique en ningún caso desprecio por otras cuestiones, que también considero muy importantes.
Con carácter previo, conviene aclarar que la vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial. Esto ya de por sí es llamativo y como justificaré seguida-mente, la reforma citada no hay hecho más que complicar el tema. Vamos por partes.
La vivienda familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges o pareja o de uno solo de ellos. La particularidad de régimen es que al margen de quién sea el propietario, cuando reside en ella la familia el estatuto jurídico cambia.
Cuando estamos en situación de normalidad matrimonial, se trata de proteger el alojamiento de la familia de la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando la titularidad de la misma, disponga de ella a favor de 3ºs. Por ello la ley exige el consentimiento (más bien asentimiento) del otro cónyuge para enajenar la vivienda o, en su caso, autorización judicial.
El cónyuge no propietario debe dar el ok a la enajenación de la vivienda, aunque no sea titular de la misma. Es decir, por el mero hecho de ser vivienda familiar el propietario ve limitada su facultad de disponer el bien (art. 1320 CC).
¿Qué pasa si el cónyuge enajena sin asentimiento?
El no propietario puede impugnar el contrato (más bien la transmisión), salvo que el 3º sea de buena fe, es decir, que ignore el carácter familiar de la vivienda o el propietario haya vendido el bien diciendo que no es vivienda familiar. El Registro de la Propiedad no informa siempre del carácter familiar de la vivienda, por lo que, en la práctica, es fácil burlar esta presunta protección que quiere dar el legislador.
El sistema está mal construido de inicio y la protección de la familia es lisa y llanamente papel mojado por falta de un adecuado apoyo registral.
Por supuesto, es perfectamente posible embargar la vivienda familiar y si el propietario deja de pagar sus deudas, el acreedor pondrá a la familia en la calle. De esto sabemos mucho en este país y ello es fruto de la absoluta embargabilidad de la vivienda, cosa que no sucede en todos los países más desarrollados tal y como traté aquí y aquí.
Cuando nos encontramos en situación de crisis matrimonial o familiar con hijos menores, la cosa cambia y mucho. La ley permite que el cónyuge no titular de la vivienda o que sólo lo es en parte, pueda “ocupar” la misma con exclusividad expulsando al cónyuge propietario o cotitular. Es el denominado derecho de uso al que alude el art. 96 CC. Es un derecho de uso “gratuito” que prescinde de los ingresos del cónyuge usuario, ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos.
El criterio de atribución es el del interés más necesitado de protección que se centra en los hijos menores cuando estos existen. El uso se atribuye al cónyuge custodio y se extingue con la mayoría de edad de los hijos, salvo que alguno de ellos estuviera en situación de discapacidad, en cuyo caso el juez podrá prorrogar tal derecho según las circunstancias. Si la custodia es compartida el juez decidirá la atribución del uso según la situación particular en cada caso. Si no hay hijos, el uso se puede atribuir al cónyuge más necesitado de protección.
¿Qué acontece cuando el propietario decide enajenar el inmueble que es de su propiedad y cuyo uso está atribuido al otro cónyuge?
Como he adelantado, la protección de la familia en crisis es mucho mayor que cuando existe normalidad matrimonial. Se ha discutido mucho sobre si ese uso es un derecho real o no, pero lo cierto es que se viene admitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que significa que una vez inscrito tiene eficacia real y el usuario no se verá afectado por embargos que se anoten posteriormente. Si el propietario enajena el inmueble, el 3º que compre deberá respetar este derecho de uso inscrito.
Esto no pasa con la ejecución hipotecaria. Si la hipoteca se constituyó antes de la crisis matrimonial, y se ejecuta una vez inscrito el derecho de uso, prevalece la hipoteca porque fue anterior. El rango que hay que tener en cuenta es el de la constitución y no el de la ejecución. Por eso hay que tener cuidado porque hay riesgo de que la familia se vea en la calle si el propietario deja de pagar el préstamo hipotecario.
Por lo tanto, así como en situación de normalidad matrimonial la vivienda es totalmente embargable, cuando la familia está en crisis y uno de los ex cónyuges tiene derecho de uso, si éste está inscrito y la vivienda es embargada, el adquirente en pública subasta deberá respetar el derecho de uso inscrito y la familia no se tendrá que ir a la calle.
Como se puede comprobar, la familia está más protegida en situación de crisis familiar porque emerge un derecho de uso que le permite al titular “ocupar” un inmueble. Si, por el contrario, lo único que hay es una restricción a la facultad de disposición que es lo que consagra el art. 1320 CC, tal protección frente a embargos no existe. Con este marco legal, no es de extrañar que más de uno haya intentado “simular” una crisis familiar precisamente para proteger la vivienda de la agresión de los acreedores.
Lo que parece claro es que cuando hay un derecho de uso, no hace falta establecer como hacía el art. 96.4 Cc que no se puede disponer del bien sin el consentimiento del usuario. Claro que puede el propietario disponer sin tal consentimiento, pero con la familia dentro, es decir, el adquirente deberá respetar el derecho de uso. Esto es lo que se hace en el Derecho catalán[1] que regula mucho mejor esta materia que el Código Civil.
¿Qué ha hecho el legislador del Código Civil en la reciente reforma del art. 96.3 CC? Aunque era complicado, ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso. En la nueva redacción se mezclan 2 sistemas que tienen efectos distintos: la protección de la vivienda con un derecho de uso con la restricción a la facultad de disposición. Se “copia” el deficiente sistema que está presente en el art. 1320 CC. Así, el nuevo art. 96.3 CC señala que “para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.
Así como en el párrafo 1º se trata de un “uso” (que no se califica como derecho, pero no queda otra que serlo) el párrafo 3º lo trata como una simple restricción a la facultad de disposición “que debe ser inscribible”.
Si hay un derecho de uso, tal y como la norma establece, lo que debiera ser inscrito es el uso y no la restricción a la facultad de disposición que no debe existir cuando tal derecho existe. Si hay uso, el inmueble se debe poder enajenar y el consentimiento es para hacerlo sin el uso que al ser inscrito tiene eficacia real. El sistema creado es confuso y, a mi juicio, erróneo y suscita dudas prácticas graves.
Ahora cuando haya un divorcio y se atribuya el derecho de uso a uno de los cónyuges ¿qué es lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad? ¿El derecho de uso? ¿También la restricción a la facultad de disposición? Si como parece decir la norma, sólo se inscribe la restricción a la facultad de disposición, embargada la vivienda, la familia se irá a la calle porque ya no hay publicidad registral de ese derecho de uso que le concede el propio art. 96.1 y que parece negar el art. 96.3.
Al adquirente en pública subasta le sería inoponible tal derecho de uso.
1 de 2s, o se le concede al ex cónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los 2 modelos mezclados son incompatibles y contradictorios. A mi juicio, sobra la mención a la restricción a la facultad de disposición y a la manifestación errónea del disponente. Esto vale para el 1320 que palía la falta de publicidad registral del carácter familiar de la vivienda y sobra cuando se trata de derecho de uso, ya que éste es inscribible, tal y como generalmente se ha admitido en todo el territorio nacional y expresamente se reconoce el Derecho catalán[2]. No tiene sentido exigir la inscripción de la restricción a la facultad de disposición y luego aludir a la manifestación errónea del disponente.
El texto sin duda parece poco meditado, hecho con prisas, a pesar de que me consta que el tema fue muy debatido.
Me resisto a pensar que el objetivo del legislador haya sido duplicar la inscripción de manera que además de inscribir el derecho de uso, haya que inscribir una, a mi juicio, innecesaria restricción a la facultad de disposición. Ello generaría un gasto innecesario para el titular del derecho de uso y escasos beneficios para el sistema.
En definitiva, concluyo ya, es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado.
Esto último es lo que quiero denunciar en este post.
Notas:
[1] Artículo 233.25 del Código Civil de Cataluña: «el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso».
[2] Artículo 233-22 Código Civil de Cataluña “El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.
