MAGISTRADO de
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SEVILLA, D. FRANCISCO DE ASIS SERRANO
CASTRO:
El
padre insta una modificación y cambio sustancial, de indudable trascendencia, con relación a la
situación fáctica precedente, puesto que interesa que se le atribuya la guarda
y custodia de su hija, modificando la que, de hecho, venía ejercitando la
madre.
Al respecto, para
que prospere la modificación de la atribución de la guarda y custodia, han de
cumplirse ciertos requisitos comunes a toda solicitud de modificación.
Requisitos
Para que prospere
la modificación de la atribución de la guarda y custodia, han de cumplirse
ciertos requisitos comunes a toda solicitud de modificación.
Pero además de los
requisitos anteriores, cuando se inste la modificación de esta concreta medida
deberán concurrir los siguientes requisitos:
Incapacidad
acreditada del progenitor custodio o que su conducta sea perjudicial para el
menor. Dentro de este apartado podemos incluir los casos en los que el
progenitor custodio esté aquejado de una enfermedad nerviosa o necesite
tratamiento psiquiátrico. De igual modo se han de incluir los casos de falta sobrevenida de idoneidad por
concurrencia de circunstancias y conductas en el progenitor custodio que se
puedan estimar lesivas para los intereses y derechos del hijo.
Capacidad
acreditada del progenitor que solicita la modificación
En principio, el
hombre y la mujer están capacitados igualmente para asumir la guarda y custodia
de los hijos. En virtud del principio de igualdad ante la Ley y no
discriminación de sexos consagrado en el artículo 14 CE, el sexo no puede ser
un criterio determinante a la hora de otorgar la guarda y custodia de los
menores a uno u otro progenitor. Ambos padres tienen la misma importancia en la
educación y el desarrollo integral de los menores.
El bajo porcentaje
de padres guardadores se debe a la falta de petición por los mismos, pero
también una cierta tendencia de los tribunales a considerar que la madre, por
su sexo, es mejor guardadora.
Cambio beneficioso
para el menor. Principio del favor filii.
No se debe cambiar
una situación que hasta el momento ha dado buenos resultados.
Con esta exigencia
se trata de garantizar y proteger el interés del menor.
Audiencia de los
hijos mayores de 12 años y de los que tengan juicio suficiente.
El art. 770.4 LEC,
tras la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, prescribe que en
el procedimiento contencioso, de estimarse necesario de oficio o a petición del
fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se
oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en
todo caso, a los mayores de 12 años. Habida cuenta del trauma que para el mismo
puede suponer la comparecencia en el Juzgado.
Por otro lado, el
art. 92.2 CC impone al Juez el deber genérico de velar por el cumplimiento del
derecho de los hijos menores a ser oídos antes de la adopción de cualquier
medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el apartado sexto del art.
92 CC. Finalmente, idéntica redacción ha sido utilizada para modificar el
apartado quinto del art. 777.
Igualmente el art.
9.1 LO 1/1996, de 15 de enero, reconoce y regula el derecho del menor a ser
oído en todo procedimiento administrativo o judicial en el que esté
directamente implicado.
En conclusión,
tanto los apartados 2 y 6 del art. 92 CC como en el nº 5 del art. 777 LEC, como
el nº 4 del art. 770 suprimen la imperatividad de la audiencia a los mayores de
12 años, primando los principios de flexibilidad y facultatividad que se
ajustan más al interés superior del menor del art. 2 de la LO 1/1996.
No puede darse una
regla general en cuanto a la edad a partir de la cual los niños tienen “juicio
suficiente”. El párrafo último del art. 770.4 LEC, permite al Juez, de forma
excepcional, recabar el auxilio de
especialistas en la exploración cuando ello sea necesario.
Otro dato a valorar
será la racionalidad de las pretensiones del menor: que éstas no obedezcan a un
mero capricho pasajero y respondan a una voluntad autónoma, firme y decidida.
En cualquier caso,
la voluntad manifestada por el menor no vincula ni puede vincular al juzgador; el juez no puede acordar el
cambio de guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base al
mero deseo del niño y sin que concurran otras circunstancias objetivas.
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