ROJI ABOGADOS - Málaga,
La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia Sevilla nº 7, 483/2010, de 1 de septiembre, viene a recordar el enfoque o carácter no preferente del modelo de custodia compartida que contempla nuestra Legislación Estatal (art. 92 del Código Civil), a diferencia de otros regímenes autonómicos (Aragón o Cataluña) donde el mismo no toma dicho carácter excepcional.
Del mismo modo recuerda que en el otorgamiento de una guardia y custodia compartida es preceptivo el informe favorable del Ministerio Fiscal, sin que sea dable establece dicho régimen sin el visto bueno del mismo.
El supuesto de hecho de la sentencia que os referenciamos es aún más “sangrante” si tenemos en cuenta el informe favorable del Equipo Psicosocial.
“En primer lugar se debate sobre la cuestión esencial referente al modelo del ejercicio de las relaciones parentales de ambos progenitores con sus 3 hijos. Al respecto se plantea una disyuntiva sobre la elección de un modelo de custodia exclusiva o de custodia compartida, resultando lamentable, manifiestamente discriminatoria la actual situación legislativa que se produce en España, donde coexisten normativas francamente contradictorias, dependiendo en definitiva, de la vecindad civil del justiciable la aplicación de una u otra.
En relación a la concepción de la guarda y custodia de los hijos, las diferencias y desigualdades que se producen son manifiestos y notorios siendo de destacar que pese a que el legislador (a nivel nacional o autonómico) siempre pretenda garantizar y preservar el interés y bienestar de los menores, lo cierto es que el patrón escogido del que se va a hacer depender el requisito de idoneidad para el cuidado habitual de los hijos, viene predeterminado por planteamientos ideológicos: unos de carácter trasnochado, reaccionarios al progreso y que siguen valorando la figura materna como referente de apego principal, y a la figura paterna como referente periférico, y otros que habiendo superado esa mentalidad apuestan por planteamientos de auténtica igualdad y paridad en el cumplimiento de las obligaciones domésticas, entre los que resulta principal la de participar, compartir y distribuir el deber de crianza, cuidado y atención de los hijos, siempre que ambos progenitores durante la convivencia familiar hubieran hecho frente común y corresponsable en el compromiso de asumir esas obligaciones, mostrando una idoneidad y predisposición a seguir asumiéndolas al margen de cualquier consideración por razón de sexo.
Ese segundo planteamiento y concepción es el que ha prevalecido y del que se han hecho partícipes los Parlamentos Autonómicos de Aragón (Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, BOA Ley 2/2010 de 26 de Mayo) y de Cataluña, cuya regulación entrará en vigor el próximo mes de enero.
Mas en el resto del territorio nacional sigue primando un enfoque en el que se parte del carácter no preferente e incluso excepcional del modelo de custodia compartida (art. 92 del Código Civil).
Puesto que los jueces han de juzgar sometidos no solo a su conciencia sino al imperio de la ley en el presente caso se ha de excluir la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida, pese a que expresamente en el informe del Equipo Psicosocial de fecha 21/05/2010 se concluyera que "tras el estudio realizado, entendemos que se dan las condiciones necesarias para el establecimiento de una guarda y custodia compartida", puesto que el Ministerio Fiscal ha informado en contra de esa opción, constituyendo ese informe favorable un requisito ineludible (aunque probablemente inconstitucional, estando pendiente de resolver por el Tribunal Constitucional cuestiones planteadas contra ese vinculante pronunciamiento) para poder acordar la guarda y custodia compartida (art. 92.8 del Código Civil).
Ciertamente resulta indiscutible que la madre ha tenido una contribución notable en la crianza de los hijos, pero tampoco el padre ha estado ajeno a esa implicación, habiendo ambos colaborado en la atención de todas las necesidades afectivas y materiales de sus hijos.
Ambos cuentan con una amplia red de apoyo familiar, sin que se pueda ofrecer como dato determinante de idoneidad el hecho de que la madre en este momento no realice ningún trabajo remunerado, pues la actividad empresarial del padre le permite disponer y acomodar su horario de trabajo al cumplimiento ineludible de seguir participando activamente en la educación y cuidado de sus hijos.
En el informe psicosocial se destaca que ambos progenitores exhiben y ofrecen un buen bagaje de recursos y habilidades para atender los niños de 12,10 y 5 años de edad, lo que ha favorecido que éstos mantengan un sano vínculo con sus figuras parentales.
No podría enturbiar esa realidad (lo cual constituye mérito de ambos litigantes), el hecho de que hayan sido incapaces de ponerse de acuerdo y reconducir el procedimiento contencioso a través de un proceso de mediación, puesto que, por un lado, las diferencias que hicieron imposible que prosperara ese cauce alternativo de solución negociada de conflicto familiar judicializado, obedecieron a cuestiones de índole económica, y dado que, en todo caso, esas diferencias no pueden suponer obstáculo insalvable cuando lo que se procura es favorecer el modelo de vinculación y apego materno y paterno filial más adecuado.
Es por ello que, pese a que con independencia de que se comparte el criterio del Ministerio Fiscal de que el modelo rotativo (por semestres) de custodia compartida propuesto pudiera no ha ver sido el más acertado, se estima que podría haberse compatibilizado esa opción con otras soluciones igualmente de eficaces y beneficiosas para los menores.
Sin embargo, el informe contrario del Ministerio Fiscal, tal y como se ha indicado, hoy por hoy y conforme a la legislación vigente y vinculante hace imposible acoger cualquier modalidad que pueda ser equiparada a un régimen de guarda y custodia compartida.
Ahora bien, la idoneidad y predisposición de ambos progenitores, su bagaje de recursos y habilidades para contribuir al desarrollo madurativo de sus hijos, favorece el criterio que para establecer un régimen de custodia exclusiva para la madre pero con un amplio régimen de comunicación y contacto del padre con sus hijos, de tal manera que se excluya la mera perspectiva de un mero progenitor visitador.
En tal sentido y de conformidad a lo sostenido por este mismo Juzgado y también por el Ministerio Fiscal, en asuntos precedentes y con análogo alcance de vinculación materno y paterno filial, se estima adecuado establecer un régimen en el que la estancia de los hijos con el progenitor no custodio se amplíe hasta las mañanas de los lunes en fines de semana alternos, y acordando también dos días de estancias intersemanal con dos pernoctas en aquellas semanas en las que el padre no le corresponda estar con sus hijos el fin de semana y con una pernocta en las semanas en las que se produce esa coincidencia.
En todo caso, a fin de favorecer la implicación de evitar roces y discrepancias entre ambos progenitores, el padre se encargará de recoger y retornar a sus hijos casi siempre a la entrada y salida de clase en los centros escolares donde cursen estudios”.
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