Sobre el Articulo 153 del Código Penal

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Penúltimas lecturas del articulo 153 C.P.
Eduardo Fuembuena.
Una reciente sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de de Barcelona en causa en la que se inculpaba un matrimonio, el marido magistrado y su esposa notaria, ha reabierto el ya rancio e inacabable debate sobre los tipos delictivos del artículo 153 del Código Penal[1].

No es que la solución absolutoria, rebajando la responsabilidad a una simple falta, haya causado conmoción alguna en la opinión pública.
A lo más lo benigno de la condena ha podido escandalizar a algunos suspicaces de los millares y millares de ciudadanos que en los últimos años han sido imputados y condenados por el mismo título, por aquello de la doble vara de medir.

Tampoco en el mundo jurídico debería sorprender demasiado la parte dispositiva de la sentencia, puesto que es conocido el criterio mayoritario que, en el entendimiento de tales tipos, observan persistentemente los tribunales de la capital catalana.
Sin embargo, pese al limitadísimo conocimiento de la resolución del que se dispone-accesible a través de las fragmentarias reseñas de los medios de comunicación- sí es posible apreciar algún matiz novedoso que introduce un factor de confusión más acusado en el discernimiento del alcance de los tipos concernidos.

1.- La LO 11/2003, que entronizó la tipificación como delito de conductas hasta entonces constitutivas de falta, representa el punto de partida del debate.
Pese a las fundadas reticencias de buena parte de la dogmática penal, la estricta vinculación de los juzgadores a la ley penal no ya eximia sino que imponía prescindir de cualquier juicio acerca de la consideración que pudiera merecer la decisión del legislativo.
Incluidas las referencias a las exigencias de proporcionalidad , ajenas al poder judicial, y que el Tribunal Constitucional entendió suficientemente satisfechas al desestimar las cuestiones de inconstitucionalida d ante dicho órgano planteadas ( ATC 233/2004 y 332/2005).

Es mas, ni siquiera el máximo órgano constitucional, que se produjo con cuidada asepsia, dejó entreabierta alguna escotilla al posible acotamiento del tipo, dentro de ese proceso expansivo imparable del derecho penal al que asistimos.
Así no es de extrañar que enla práctica de nuestros tribunales prevaleciese abrumadoramente un criterio diríase que lineal.

Con independencia de las motivaciones que hubieran impulsado la conducta, bastaba verificar que ésta se había desarrollado en el ámbito subjetivo peculiar, dentro de los parámetros presupuestados, y que se hubiera producido el resultado típico, al menos por dolo eventual. Se entendió que el nuevo tipo acuñado constituía, a diferencia del de violencia habitual contenido en el art. 173, una infracción de lesión, aunque no necesariamente hubiera comportado siquiera cuidados de primera asistencia, pues bastaba el simple maltrato de obra.

Solo se excluía la causación de lesiones cuya sanación requiriera objetivamente tratamiento medico o quirúrgico, en cuyo supuesto, paradójicamente, la eventual aplicación del tipo atenuado de lesiones del Art. 147.2 CP ofrecía margen a una penalidad inferior a la del nuevo precepto.

La configuración del tipo del art 153 como de sujeto activo indiferenciado por razón del sexo, propiciaba que en casos de riña mutuamente aceptadas, ambos miembros de la pareja cayeran bajo su égida.
Un tal entendimiento, aparentemente inobjetable por el tenor literal y la ubicación sistemática de la infracción en el corpus penal, fue tempranamente repudiado por algunos precedentes de la jurisprudencia menor.

En concreto la AP de Barcelona en SS de 5.3 2.2, 2.11, 27.11 y 14.12.2004 se pronuncia en el sentido de recurrir a la exposición de motivos de la ley en aras a restringir el ámbito típico.
"Efectivamente,--se dice-- dejando de lado la literalidad del Art. 153 CP y acudiendo a la E. de Motivos de la LO 11/2003 de 29 de septiembre puede leerse en su apartado III que el fenómeno de la violencia domestica tiene un alcance puramente disciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social afavor de las victimas....

Pues bien el tribunal entiende que la referencia del legislador a la victima indica que el delito del Art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos relacionados en aquel, es decir para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, donde perdería todo sentido la aplicación a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E de M de la LO 11/2003...

De otra parte el fenómeno de la violencia domestica, de tan triste actualidad en nuestra sociedad y que tiene una permanente y pormenorizada cobertura mediática, se ha relacionado siempre con situaciones de agresiones por parte de uno de los miembros del núcleo familiar-por punto general el mas fuerte físicamente, pero sin excluir el supuesto contrario-sobre otro u otros de los miembros de aquel, por regla general el mas débil físicamente, careciendo de reflejo prácticamente de forma absoluta situaciones de enfrentamientos mutuos desde posiciones razonablemente iguales....

Por otro lado, y desde un prisma jurídico, la versión expuesta por los implicados no desvirtuada por prueba de cargo, de que discutieron y se agredieron mutuamente no puede tampoco constituir, sin ulterior elemento, violencia en el ámbito familiar, por la sencilla razón de que una interpretación teleológica del tipo agravado conduce al entendimiento de que el fundamento se sustenta en el ejercicio de la violencia por parte de uno de los miembros del grupo familiar ( el mas fuerte) sobre otro u otros miembros del núcleo familiar ( el mas débil) pero no puede otorgar cobertura a situaciones en que la violencia es mutua entre los dos miembros de la pareja y hallacausa en discusiones y peleas entre iguales".

2.- La promulgación de la Ley integral 1/2004 no alteró sustancialmente las posiciones ni el estado de cosas.
Mejor todavía, si en un primer estadio la interpretación restrictiva encontraba apoyo en la Exposición de motivos de la ley 11/23003, ahora lo obtuvo aparentemente en el articulo 1 de la nueva ley[2].

La doctrina científica, a cambio, sí se esforzó por desbrozar la espesa selva que parecía envolver la nueva normativa.
Así, desde la premisa de una nítida separación entre violencia domestica y violencia de genero, por motivos estructurales, se preconizó que el tipo del art. 153 hoy vigente, en atención al plural haz de protección desplegada, solo contenía una agravación especifica cuando concurra violencia de género.
Por ello, atendiendo a su ratio, la subsunción típica ha de venir presidida por los criterios que fundamentan la figura-desequilibri o, vulnerabilidad. ..

Solo si se supera ese primer filtro podrá entrar enconsideración la agravante de genero del apartado 1( que dimana de la discriminació n de la mujer expuesta por su sexo a estrategias de control y dominio por su pareja masculina).
En síntesis, el ámbito del art 153.2 en su forma agravada por razón de genero se constriñe a episodios agresivos en la pareja en los que el varón acude a la violencia como medio para relacionarse con la mujer o, lo que es equivalente, para imponer su voluntad, cualquiera que sea el fin perseguido y el ánimo que presida el acto.

Una tal construcción mantiene como corolario la subsistencia de la exclusión del tipo de los casos de riña mutuamente aceptada - no la de aquellos en que se acredite que una parte se defendió legítimamente de la agresión de la otra-y su remisión a la falta común de lesiones o maltrato del Art. 617 CP.[3]

El TC en S 59/2008 no solo refrendó la constitucionalidad del tipo del Art. 153.1 CP, sino, lo que es quizás más trascendente, abundó inevitable o evitablemente, deliberadamente o no, acerca de su estructura.
Puesto que el desnivel punitivo introducido es exiguo, casi mínimo, y el verdadero problema sigue estribando en la transformación delictiva operada por la reforma de 2003, se comprende que cualquier inmisión del TC en el contenido del tipo no sea irrelevante.

En efecto, como explicitan algunos de los votos minoritarios discrepantes- la sentencia no fue unánime-- el TC encuentra la constitucionalidad del tipo en el mayor desvalor de las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva.... porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Ahora bien-y aquí viene la observacióndecisiva-- ese elemento del tipo que el tribunal entiende implícito, no compete adverarlo al Juez en cada caso concreto sometido a su examen, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya anticipadamente; y aun cabria añadir integrándolo inseparablemente en el tipo con vocación de generalidad y permanencia no excepcionables, privando consecuentemente de su evaluación futura al operador judicial.

Otro entendimiento de la sentencia abocaría a conclusiones absurdas, supuesto que entonces la violencia leve no habitual de los varones hacia sus parejas, carente de connotación discriminatoria, solo podría ser castigada como falta del art 617 CP y si la misma conducta es realizada por la mujer contra su pareja masculina se le podría castigar por la vía del art 153.2 al no exigir su aplicación, según la sentencia constitucional, que la violencia ejercida obedezca a la misma modalidad sexista que la del apartado 1º.

3.- El pronunciamiento del TC no significó la caducidad de la línea restrictiva ya expuesta, aunque para algunos órganos judiciales, al dictado del mandato del art 5.1 LOPJ, sí debía tener y tuvo tal virtud.
A la inversa, la tesis de la AP Barcelona - que siguió invariable en S 29.5,10.6 y 17.7.16 y 30.9, y 1.10.08 y 3.2 y 5.6.09-fue asumida, entre otras, por la AP Valladolid ( 10.7.09, Guipúzcoa ( 21.4.09), Castellón ( 15.4.09), Valencia ( 27.11.08), bien que la AP Madrid se mantuvo renuente en SS 29.2 y 14.4.08.

El Tribunal Supremo, que cautamente hasta entonces no se había pronunciado ineluctablemente sobre el particular, en las contadas ocasiones en que tuvo oportunidad de ello, lo ha hecho en la recientísima sentencia de 8.6.09 adhiriéndose sin reservas a la posición sustentada por AP Barcelona, precisamente con ocasión de un recurso del Mº Fiscal contra sentencia de dicho órgano[4].

El TS avala la procedencia de utilización del criterio teleológico de interpretación de la norma penal y acude, como hace la resolución recurrida a la Exposición de Motivos de la LO 1/2004.
Inmediata y escuetamente el TS, admite que la sentencia de instancia no ilustra acerca de las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujer implicados, ni el motivo de la discusión desencadenante de la mutua agresión, ni se precisa quien inició las vías de hecho para concluir que "la mutua agresión descrita en el factum no parece responder en principio al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo apostilla, refutando una objeción sustentada por el Mº Fiscal:
"Si...no consta que la conducta del acusado...causante de las lesiones leves sufridas por su compañera a que el tribunal ha calificado como constitutivas de una simple falta del Art. 617 CP se produjera en el contexto propio de las denominadasconductas machistas, de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de una delito de Art. 153.1 CP, resultaría un autentico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art 153.2 CP".

4.- El panorama que se divisa en cuanto al entendimiento de la figuras del art 153 CP es, pues, además de confuso, discordante.
El cisma no afecta tanto al tipo subjetivo, en el que parece haber coincidencia que no demanda elemento subjetivo específico alguno al margen del dolo genérico, como a la valoración de los bienes jurídicos objeto de protección por los tipos.

He ahí la clave de bóveda capaz de arrojar luz sobre el magma típico.
Si no se atenta contra el bien jurídico tutelado, no habrá naturalmente lugar a la reprobación penal, al menos en lo que concierne a dicho tipo.
La indiferenciación entre violencias de género y domésticas representa un déficit añadido.
Solo así se comprende la pluralidad de opciones interpretativas que concita el precepto.

Desde las minimalistas que, fiadas solamente en el tenor literal, no dejan espacio al operador jurídico para valorar el supuesto concreto que enjuicia, hasta las que, escindiendo odesdoblando los tipos, afirman una dualidad de bienes escalonados y subsidiarios según se trate de violencia domestica o de género, para las cuales solo si se acepta la vulneración del primero es dable apreciar la agravación relativa al segundo, cuya aplicación resultará entonces automática e indisponible.

Ello al margen de cual fuera la intención del legislador, difícil de escrutar tal vez por la superposición de tipos en una tarea legislativa precipitada, parcial, hecha casi a borbotones, a impulsos de los titulares periodísticos y a veces poco meticulosa y exquisita con el equilibrio armónico del corpus penal.
De ese amplio abanico, ha de coincidirse en que la depurada construcción dogmática dual es la que única que, pese a cierta artificiosidad aparente, permite captar coherentemente el tipo.

Ya no es preciso, entonces, recurrir a la aberración, resultado y no causa, para explicar la inaplicación del art 153.2 para la mujer cuando al varón no le es aplicable el 153.1, como parece hacer el TS en su última sentencia.
Ni obviar tan anómala coyuntura, como hizo antes el TC al focalizar con exclusividad el automatismo en la aplicación de la previsión agravada del art 153.1, sin prever el previo y riguroso examen acerca de si se ha colmado el presupuesto subyacente de la violencia doméstica.

En definitiva, un desencuentro mas entre ambos tribunales, siquiera larvado.
Desde la voluntarista teoría dual que recrea o refunda el tipo, bastará con verificar la concurrencia de la premisa principal - los signos de la violencia domestica-para, a continuación, aplicar la agravación de la violencia de género.
Si aquella quiebra, ni habrá lugar a la condena a la mujer por el apartado 2 ni al varón por el apartado 1.

Así concebida la estructura típica, cabe el acotamiento de su espectro-- si es que como parece a ello se aspira-- aun a contraviento o no del legislador.
El tipo asemejara mayor taxatividad y ganara la seguridad jurídica[5].

Retomando el leitmotiv de esta leve digresión, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona, hay un detalle en ésta que causa alguna desazón, cierta perplejidad.
Esa restricción del tipo a la que se viene aludiendo hasta la saciedad, se ha producido invariablemente en supuestos de riña mutuamente aceptada.

En la misma línea se inserta la STS precitada, cuya prevención acerca de la ausencia de determinación de quien inició el recurso a las vías de hecho parece superflua puesto que, precisamente la aceptación de la pelea, releva de trascendencia la indagación de quien de los reñidores dio el primer golpe, conforme a doctrina jurisprudencial inveterada.

Pero la Sentencia del JP de Barcelona parece descartar expresamente la producción de una pelea mutua aceptada.
Desde el momento en que aprecia una causa de justificación en uno de los intervinientes, la esposa, es llana la inexistencia de aceptación de la pelea al ser incompatible ésta con toda defensa legitima (salvo supuestos sobrevenidos de variación en los medios, que no parece ser el caso).

Lo que se describe en el factum es, pues, la historia de un agresor y una agredida cuya defensa se estima amparada por el derecho.
Y aun así, se opta por perseverar en la exclusión del delito para aquel en base a la inexistencia de ese entorno de violencia de género y/o domestica.
Si tal prórroga en el tratamiento del tipo del Art. 153 es o no compartida por la Sala de la Audiencia, se comprobará caso de existencia de recurso, lo que ahora es ignoto.
En cualquier caso cabe constatar que supone una progresión en el criterio limitativo cuya ponderación exigiría una singular reflexión ni prematura ni precipitada.

[1] El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delitos en este Código o golpeare o maltratre de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado... .
2.Si la victima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art 173.2,exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado...

[2] Cfr SAP Barcelona 19.11.07 ; en sentido contrario SAP Alicante 21.3.07

[3] PATRICIA LAURENZO COPELLO.Violencia de género y derecho penal de excepción.Cuadernos de derecho Judicial. 2007

[4] La STS 23.5.06 se limitó a afirmar la omicomprensividad del tipo ; la de 28.5.08 alude a la prevalencia del sujeto agente ; y, sobre todo la de 25.1.08 ya presagiaba el rumbo final al remitirse al art 1 de la LO 1/2004, aseverando que " ha de concurrir una intencionalidad en el actuar del sujeto activo que se puede condensar en la expresión " actuar "en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género".

[5] El Proyecto de reforma del Código Penal de 2007, caducado, no contemplaba modificación alguna en el art 153.