El Supremo insiste: la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio.
Como así ya lo reconociera la revolucionaria STS 641/2018, de 20 de noviembre, ahora, la Sección Iª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su reciente STS 488/2020, de 23 de septiembre, vuelve a acordar la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja sentimental.
En este caso, el actor alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto, se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que, en sentencia de divorcio de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los 3 hijos menores, de los que actualmente solo 1 es menor- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal.
Primera instancia
La demanda es desestimada. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor.
Segunda instancia
El recurso de apelación es desestimado. La Sección 24ª de la A. P. de Madrid entiende que el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de 9 años-, subsistiendo el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora.
Omisión de la doctrina jurisprudencial “que extraña sobremanera”
Si la sentencia de la Audiencia es de fecha 11 de abril de 2019, ¿cómo es posible que desconozca la doctrina jurisprudencial contenida en la STS del Pleno 641/2018, de 20 noviembre? Eso se debió preguntar el ahora recurrente en casación.
Así las cosas, a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo le “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”.
Argumenta la misma que los intereses que aquí confluyen ya los tenía en consideración la olvidada y revolucionaria sentencia de 20 de noviembre de 2018. En concreto:
“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (STS 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un 3º, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una 3ª persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.
Por todo ello, la Sala estima el recurso de casación y acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año (por habilitación de la STS 568/2019, de 29 de octubre), “para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores”.
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