la cuestión de fondo es la
atribución de la custodia, ha de partirse del análisis del caso concreto para
determinar si en las actuales circunstancias concurren los supuestos para que
pudiera acordarse la adopción de la guarda y custodia compartida.
La Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606), tras reconocer que el Código
civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar la custodia
compartida siempre en interés del menor y que resulta muy difícil concretar en
qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en
algunos ordenamientos jurídicos, señala:
«Del estudio del derecho
comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
nº de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con
otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por
los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y
actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente,
y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».
Los
mismos criterios se encuentran en las SSTS de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010,
2329) y de 11de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340).
Además, esta medida ya no
tiene el carácter excepcional que se le daba antes, existe reciente
jurisprudencia (STS de 29 de abril de 2013, entre otras) que determina que la
custodia compartida es una medida normal en beneficio del interés del menor.
Por esa misma sala en sentencia de 26 de junio de 2013 se declara como doctrina
jurisprudencial, “que la interpretación de los art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
nº de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Cabe señalar la jurisprudencia
consolidada respecto de la custodia compartida, donde a falta de acuerdo debe
ser el juez quien determine la idoneidad de este régimen en beneficio de los
menores, entre otras las SSTS de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2329) , 11 de
marzo de 2010 (RJ 2010, 2340), 7 de julio de 2011 (RJ 2011, 5008) , 22 de julio
de 2011 (RJ 2011, 5676) y, últimamente, se sienta como doctrina jurisprudencial
en la STS de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269), que determina la custodia
compartida como una medida normal en beneficio del interés de los menores.
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