La Custodia Compartida llega al Tribunal Supremo

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LA CUSTODIA COMPARTIDA LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO

En nuestro sistema jurídico se encuentra regulada la custodia compartida por el Código Civil. Desde 2.005, se permite al juez acordarla únicamente en 2 supuestos:
a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y
b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz .
Además en relación con la guarda y custodia compartida, el propio Código Civil , establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.
Conviene, pues, que exista un acuerdo previo de los padres; ya haya sido alcanzado directamente en un procedimiento de mutuo acuerdo, o dentro de un proceso de mediación.

El 8 de Octubre de 2009, ha sido dictada Sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 623/2009) revocatoria de otra de una Audiencia Provincial, y estableciendo un régimen de custodia compartida.
Contiene el siguiente comentario, dentro de uno de sus Fundamentos Jurídicos, que se refiere al otorgamiento de la custodia a padre y madre, en distintos países.
Pasamos a trascribirlo, por su interés, y por ser la IIª Sentencia, que, sobre este asunto, dicta nuestro más alto Tribunal.
“Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores.

Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en:
1.- la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura,
2.- teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o 3.-las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado.

Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como
a.- la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
b.-los deseos manifestados por los menores competentes;
c.-el número de hijos;
d.-el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar;
e.-los acuerdos adoptados por los progenitores;
f.-la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros;
g.-el resultado de los informes exigidos legalmente, y,
h.-en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

Como Mediadora, considero esencial, a fin de obtener una custodia compartida, que ésta se sustente en acuerdos adoptados por los propios progenitores dentro del marco de un proceso de mediación; ello implica que esté suficientemente debatida, razonada, que sea querida por ambos, y que esté prevista en todos sus aspectos. Conviene mucho, por las razones que más adelante señalaré.

Y, como abogada, si ésta se acuerda dentro de un proceso de mutuo acuerdo, será conveniente, igualmente, que el acuerdo relativo a este punto sea suficientemente sólido.
No podemos olvidar que, en último término, y una vez en el Juzgado, esta decisión será revisada por el Fiscal, y que el Juez deberá considerar que redunda en beneficio de los hijos menores.