Criterios para la Concesión de la Custodia Compartida en España

Tribunal Supremo: (...) La jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el art. 92 del Código Civil . Y es que lo que hace la sentencia

es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

a.- En 1º lugar, la interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como 

doctrina jurisprudencial en la sentenciade 29 de abril de 2013 de la siguiente forma :

"debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del Código Civil ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de

enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no

custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

 

b.- En 2º lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional",

contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo Vº del propio artículo 

que admite que se acuerdela guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye 

esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla"fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". 

De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla"

La sentencia completa en la web de PAMAC