El art. 776.3 LEC -. Dice esta lo
siguiente:
"El incumplimiento reiterado de
las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del
progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación
por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".
El Tribunal Supremo recuerda:
"La revisión en casación de los
casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha
aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la
vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como
afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio
y 578/2011, de 21 julio.
La razón se encuentra en que "el fin último de la
norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el
menor, en interés de este".
"(...). Siempre deberá tenerse en cuenta
que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de
procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello
suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido
a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios
intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los
criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten
a dicho interés.
Este principio se impone a los jueces y tribunales, según
establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las
decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de
2011 )".
El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un
elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres
se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una
injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio (ver, entre
otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra
Italia de 9 junio 1998 ); de donde concluye el Tribunal que "el demandante
ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con
la constatación de violación al Convenio",
"Pero de estas sentencias se debe
extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la
vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se
relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia
coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1.ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz
vs Países Bajos ).
En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a
indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien
impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión
judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con
independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar
las acciones penales por desobediencia".
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