Mariano Calleja, consultor en Winkels Abogados, analiza el delito de sustracción de menores tras la doctrina del Tribunal Supremo; su evolución jurisprudencial, protección del menor y nuevas implicaciones penales sin resolución previa.
El delito de sustracción de menores, tipificado en el Art. 225 bis del C. Penal, ha sido objeto de una notable evolución interpretativa por parte del Tribunal Supremo.
Tradicionalmente, la comisión de este delito se vinculaba de forma casi ineludible a la existencia de una resolución judicial o administrativa previa que regulara la guarda y custodia o el régimen de visitas.
Este enfoque, si bien aportaba seguridad jurídica, dejaba un vacío de protección en situaciones de crisis familiar donde, sin existir aún un pronunciamiento judicial, uno de los progenitores actuaba unilateralmente, alterando la residencia del menor y vulnerando el ejercicio de la patria potestad del otro.
Las recientes sentencias del Tribunal Supremo, especialmente la sentencia del Pleno 339/2021, y las posteriores STS 156/2023 y 186/2024, han consolidado un cambio doctrinal fundamental, desplazando el foco del mero incumplimiento de una resolución formal a la protección del bien jurídico subyacente: el interés superior del menor y el ejercicio conjunto y pacífico de la patria potestad.
Transformación jurisprudencial progresiva del tipo penal.
La transformación jurisprudencial no ha sido abrupta, sino el resultado de una reflexión progresiva sobre la naturaleza y finalidad del tipo penal teniendo como punto de inflexión la Sentencia del Pleno 339/2021 y la redefinición del bien jurídico protegido.
Esta sentencia del Pleno 339/2021, de 23 de abril, citada y aplicada en resoluciones posteriores como la STS 901/2021, marcó un antes y un después al analizar en profundidad el bien jurídico protegido por el art. 225 bis, pues estableció que el delito no protege únicamente el cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino un bien jurídico más amplio y complejo, que incluye la paz en las relaciones familiares, donde se busca evitar que la custodia se decida por vías de hecho al margen de los cauces legales, considerando el derecho de custodia como un derecho inherente a la patria potestad, cuyo quebrantamiento unilateral desestabiliza las relaciones familiares y el interés superior del menor, concretado en su derecho a relacionarse regularmente con ambos progenitores, incluso en situaciones de crisis, y a mantener la estabilidad de su entorno.
Al redefinir el bien jurídico, esta sentencia sentó las bases para desvincular la comisión del delito de la existencia de una resolución previa, abriendo la puerta a que la conducta típica pudiera cometerse por el simple hecho de quebrantar el derecho de custodia que ambos progenitores ostentan de forma compartida por ministerio de la ley.
Las sentencias posteriores han consolidado y aplicado de forma explícita esta nueva doctrina a supuestos de hecho donde no existía regulación judicial, como en la STS 156/2023, en la que apoyándose en la doctrina de la sentencia del Pleno 339/2021, afirma que el acento no debe ponerse en si el autor es el progenitor custodio o no custodio, sino en la infracción del derecho de custodia mismo.
Sostiene que, en una situación de crisis de pareja en la que ambos progenitores conviven y ostentan la custodia, si uno de ellos, por vías de hecho, se lleva al menor a espaldas del otro, está cometiendo el delito.
El tipo penal del art. 225 bis. 2. 1º, no exige una separación previa regulada, sino simplemente el traslado del menor de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor.
También la STS 186/2024 refuerza esta línea argumental, subrayando que el concepto de «residencia habitual» del menor es un concepto fáctico, no jurídico-formal. Por tanto, el traslado unilateral sin consentimiento del otro progenitor constituye una vulneración del ejercicio conjunto de la patria potestad del art.154 del C. Civil, que incluye la facultad de decidir el lugar de residencia.
El delito se comete, por tanto, al quebrantar el derecho de custodia inherente a la patria potestad compartida, sin necesidad de un pronunciamiento judicial que lo formalice.
Protección inmediata e inversión de la carga de la prueba
Este cambio jurisprudencial tiene consecuencias directas en la práctica jurídica, como la mayor protección penal inmediata, donde el progenitor perjudicado y, sobre todo, el menor, obtienen una protección penal desde el 1º momento del traslado de facto, sin tener que esperar a obtener una resolución civil que, en ocasiones, puede demorarse.
También existe una revalorización de acuerdos informales, pues los acuerdos verbales o de hecho sobre la residencia del menor adquieren una mayor relevancia jurídica, ya que su quebrantamiento unilateral puede tener consecuencias penales.
Igualmente se produce, a mi juicio, una inversión en la carga de la prueba, donde la discusión se traslada del plano formal, por la existencia de una resolución, al plano fáctico por la acreditación de la residencia habitual y la falta de consentimiento.
En último lugar se da una necesidad de asesoramiento preventivo, dado que resulta crucial asesorar a los clientes en procesos de ruptura sobre la imposibilidad de tomar decisiones unilaterales sobre el domicilio de los menores, advirtiéndoles de las posibles consecuencias penales.
La valoración del dolo o la intención de alterar la residencia de forma estable se convierte en un elemento clave.
Pero a pesar de implicar un avance en la protección del menor, esta doctrina genera nuevos desafíos, como puede ser la inseguridad por la falta de límite temporal, que no queda del todo claro, y hace que la ausencia de un plazo definido que diferencie un incumplimiento civil como, por ejemplo, un retraso en la devolución del menor tras un fin de semana, de una sustracción con vocación de permanencia puede generar inseguridad jurídica.
La valoración del dolo o la intención de alterar la residencia de forma estable se convierte en un elemento clave, y en este caso la carga de la prueba debe necesariamente recaer en quien denuncia tal acción para poder enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución.
También las dificultades probatorias, como acreditar la intención de modificar permanentemente el domicilio del menor, puede ser complejo si no existen elementos objetivos que lo corroboren, como el empadronamiento en otra localidad, la matriculación en un nuevo centro escolar o la comunicación explícita de no retornar.
Así, la evolución jurisprudencial, iniciada con la redefinición del bien jurídico en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 339/2021, y consolidada por las STS 156/2023 y 186/2024, marca un hito en la interpretación del delito de sustracción de menores.
El Tribunal Supremo ha optado por una protección más efectiva y material del interés superior del menor, desvinculando la comisión del delito de la existencia de una resolución judicial previa, y este enfoque refuerza la responsabilidad compartida en el ejercicio de la patria potestad y sanciona las vías de hecho en los conflictos familiares.
No obstante, su aplicación práctica exigirá un análisis casuístico y riguroso por parte de los operadores jurídicos para delimitar adecuadamente la conducta delictiva y garantizar la seguridad jurídica, o más deseable aún, el dictado de una nueva resolución de nuestro Alto Tribunal, delimitando exactamente la extensión de la sustracción y las condiciones de la misma para poder reforzar la seguridad jurídica que ya se ha iniciado con la interpretación pormenorizada de este tipo penal.
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