Custodia compartida, tradición vs jurisprudencia

Núria Ribas / @oikit, 20 septiembre 2017
La unidad de criterio sobre la custodia compartida brilla por su ausencia en España a pesar de la doctrina marcada por el Tribunal Supremo.
En un divorcio con hijos mediante, está claro que lo ideal es una resolución del conflicto negociada y colaborativa. Pero no siempre es posible. A menudo, 1 de los 2 progenitores ve como el otro le niega la custodia compartida. El caso acaba en los Juzgados de Primera Instancia y, muy frecuentemente, en las Audiencias Provinciales. Y es aquí donde queda claro que en España no existe unidad de criterio a pesar de lo que reiteradamente ha marcado el Tribunal Supremo: en caso de cumplirse unos requisitos básicos por parte de ambos progenitores, debe primar la custodia compartida en aras del beneficio del menor.
“El Tribunal Supremo lo ha dejado meridiano en multitud de ocasiones. A ser posible, debe otorgarse la custodia compartida. Pero muchos Juzgados de Primera Instancia y algunas Audiencias Provinciales obvian olímpicamente la jurisprudencia marcada por el Supremo”, explica Paula Aller,  especialista en Derecho de Familia y Mediadora Familiar. “Nos encontramos con juzgados anclados en el pasado, depende mucho del juez y de los informes que elaboren los peritos psicólogos y asistentes sociales. Así, pasa que hay provincias en las que es muy difícil que otorguen custodia compartida, como León o Lugo, y en cambio en otras casi siempre se consiguen si están fundamentadas, como en Valladolid o Vigo”, señala Aller.
A estas disparidades se tiene que añadir el régimen foral de algunas comunidades autónomas respecto al Derecho Civil, como son Catalunya, Baleares, Aragón, Galicia, Euskadi, Navarra y Comunidad Valenciana.
En las Audiencias más reticentes a otorgar custodias compartidas se esgrimen argumentos como la falta de tiempo de uno de los progenitores, la rutina establecida dentro de la familia antes del divorcio o incluso, en algunos casos, el hecho de considerar que la madre es la figura ‘ideal’ para mantener la custodia completa.
Chus Pérez Crespo, perito, psicóloga y mediadora, confirma que hay una disparidad de criterios en España. “No existe una unidad de criterio, lo cual no significa que no haya criterios evaluables. Sí que hay un conjunto de criterios que se suelen utilizar y hay investigaciones al respecto que se suelen utilizar por peritos y jueces”.
Desde el punto de vista de Pérez Crespo, miembro de la Association of Familiy and Conciliation Courts (AFCC), “lo que ocurre es que en el contexto internacional anglosajón sí existen estudios e investigaciones. Pero en España, comenzamos a tener estudios rigurosos sobre qué factores pesan más o menos, pero estamos al inicio del camino. Es cierto que en ocasiones puede primar una valoración personal de ‘yo considero que los niños deben estar con la madre’. Pero, insisto, sí existen criterios técnicos, basados en qué factores deben de pesar”.
¿Y cuáles son estos criterios básicos para otorgar una custodia compartida? Lo primero, para enterrar mitos, los profesionales insisten en que una custodia compartida no es un reparto de tiempo al 50% entre ambos progenitores. “Eso es un error. Puede ser perfectamente asumible un reparto del 35% y el 65%, por ejemplo. Una custodia lo que implica es responsabilidades en cuanto a dos funciones principales de los progenitores: una función efectiva y una función educativa”, aclara Pérez Crespo. “Los elementos que más pesan tienen que ver con el nivel de conflicto-cooperación entre los padres respecto las pautas educativas, la disponibilidad de cada uno”.
El Supremo insiste
Tras confirmarse la doctrina favorable a la custodia compartida del Tribunal Supremo, este órgano ha visto como se disparaban los recursos de casación recibidos. Si existen las bases jurídicas, sociales y laborales, “prácticamente seguro que el Supremo concede la compartida, porque así lo marca su doctrina. Pero ese recurso es caro y puede alargarse hasta 2 años. Mucha gente se echa para atrás”, puntualiza Paula Aller, socia de Negotia Abogados.
Consciente de esta traba, y de la disparidad de criterio que sobre la custodia compartida existe a lo largo y ancho del territorio español, el Supremo a menudo aprovecha la sentencia de un recurso de casación para ‘tirarle de las orejas’ a la Audiencia Provincial de turno.
Por ejemplo, en la sentencia de marzo de 2016, en la que el Tribunal Supremo se refería en estos términos a la A.P. de Madrid a raíz de una custodia compartida que ésta había denegado: “La sentencia [de denegación de la custodia compartida por parte de la Provincial de Madrid] no solo desconoce la jurisprudencia de esta sala [del Supremo] sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el art. 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan (…)”.

Nota: ¿Y que les pasa a las Audiencias Provinciales cuando el Tribunal Supremo "les tira de las orejas"? Nada de NADA. Los Jueces se creen "Dioses" intocables.......Recordemos lo que le paso a la Mafia en EE.UU.