Una
sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 2016, sostiene que
una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid “desconoce, como si
no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la
seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por
parte de los Tribunales a los asuntos similares”.
A
la vista de esta sentencia, la Asociación Europea de Abogados de
Familia denuncia que determinadas A.P. se han
colocado en situación de "desobediencia civil" al ignorar constantemente
la figura de la Custodia Compartida, que constituye en la actualidad la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El ponente, el magistrado José Antonio Seijas reitera sus críticas al
señalar que “no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la
guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la
normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve
el caso sin una referencia concreta a este, de 7 años de edad,
manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido
el art. 92 del Código Civil, en tanto en cuanto de los hechos
probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo
impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de
convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.
Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se
añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra
dice la sentencia de la A.P), una comunicación entre
padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a
la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y
materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las
obligaciones que derivan de dicha convivencia.
Por otra parte, señala que “el concepto de interés del menor, ha sido
desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no
aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como
canon interpretativo, en el sentido de que "se preservará el
mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la
satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y
educativas como emocionales y afectivas".
Además, señala que se ponderará "el irreversible efecto del transcurso
del tiempo en su desarrollo" y "la necesidad de estabilidad de las
soluciones que se adopten", así como "la medida que se adopte en el
interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los
que ampara".
Reconoce la sentencia, que algunas resoluciones del propio Tribunal
Supremo han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en
la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los
progenitores con los hijos.
Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito
de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias
debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés
del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de
una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se
discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez
a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés
del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados
en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o
no este sistema de guarda.
La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección
del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en
interés de este. El recurso de casación en la determinación del régimen
de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a
pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
La interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 del CC debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que
se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando
concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos
como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de
la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará
cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos;
el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven.
Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se
trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de
considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo
el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en
cuanto lo sea".
Para la Asociación Europea de Abogados de Familia esta sentencia cobra
especial importancia por cuanto viene a reconocer cierto cansancio del
Tribunal Supremo de tener que estar actuando casi como una tercera
instancia, ante la constante inaplicación, por muchos Tribunales, de la
doctrina fijada por el propio Alto Tribunal. “No se puede entender de
otra manera la referencia que hace al riesgo en que pone la A.
P. de Madrid a la seguridad jurídica”, señalan.
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