El Divorcio y la Custodia Compartida

http://www.ac5-online.com/custodia_compart_.htm
La Ley del divorcio facilita que se atienda a la necesidad y derecho de los niños a tener padre y madre.
El Periódico de Cataluña (3-10-2004)
Mila Arch Marin y Adolfo Jarne Esparcia.

Una de las novedades de la nueva Ley de Divorcio es la posibilidad de que los cónyuges en proceso de separación soliciten la custodia compartida de sus hijos.
Hasta ahora, las posibilidades con relación a la custodia de los hijos han estado estrechamente ligadas a la realidad psicosocial y jurídica de cada momento histórico.

Tras muchos siglos de patriarcado, durante los cuales los hijos eran considerados como un "bien" paternal, las cosas han ido cambiando paulatinamente.
Una serie de factores como la lucha femenina en reclamación de sus derechos fundamentales, la estructura familiar tradicional de la burguesía de los siglos XIX y XX donde se le otorga al varón la capacidad y responsabilidad de proveer los medios económicos a la familia, mientras que la mujer se encarga del cuidado de la casa y los niños, y la influencia de las teorías psicoanalíticas que concedían una gran importancia al vínculo materno-filial en la primera infancia, condujeron a lo que se ha venido a denominar la "preferencia materna", que significa que en un número importante de falta de acuerdos sobre el tema y de resoluciones judiciales en contenciosos son las madres las que obtienen la guarda y custodia de los menores.

Desde la Declaración Universal de los derechos del menor el "mejor beneficio del menor" es el principio jurídico general a aplicar en estos casos, generando una controversia sobre las ventajas y/o inconvenientes de la custodia única (casi siempre materna como hemos dicho).

Desde una perspectiva psicológica, entendemos como claramente equivocado un debate limitado a la dicotomía "custodia exclusiva versus custodia compartida", siendo necesario recordar que difícilmente una única norma podrá dar respuesta eficaz y positiva a las necesidades de todos los niños.

En positivo, optar por la custodia compartida, supone el sustento del concepto de "coparentabilidad" (igual implicación de ambos progenitores), lo que significa que, posiblemente, desde un punto de vista teórico, seria la opción más próxima a la necesidad y derecho fundamental de los niños a tener un padre y una madre, con la obvia implicación afectiva y educativa que ello supone.

La bibliografía especializada diferencia entre los criterios que aconsejan la guarda y custodia compartida y los que la desaconsejan;
entre los primeros se encuentran:
1.- el fuerte apego del niño a los dos padres,
2.- la salud mental de los dos padres,
3.- la capacidad de ofrecer cuidado de ambos progenitores,
4.- la cooperación, comunicación y no conflicto entre ellos, y su propio deseo.

Las contraindicaciones a la custodia compartida, por el contrario, son:
1.- el alejamiento físico de los padres (distancia geográfica),
2.- la mala salud física y/o mental de los padres o antecedentes de violencia y/o abuso en algún
padre,
3.- el alto nivel de hostilidad entre ellos; la no cooperación y comunicación; y
4.- la edad de los niños (menos de 3 años).

En realidad, las indicaciones y contraindicaciones de la custodia compartida actúan en la mayoría de los casos como las dos caras de una moneda, pero esto es solo en apariencia.
De hecho, hemos destacado -en negrilla- las indicaciones y contraindicaciones más discutidas.

Por ejemplo, se plantea si se puede exigir la condición de "deseo de los dos padres" o de que "exista cooperación y comunicación entre ellos", ya que ello conduce a que en la práctica cualquiera de los dos pueda, si lo desea, boicotear esta posibilidad.
En esencia, nadie pone en duda que existen unos criterios básicos, pero se discute si la custodia compartida ha de partir siempre del acuerdo de los dos padres o existe justificación psicológica para imponerla judicialmente.

Los contrarios a la generalización de la custodia compartida aducen que cuando no es pactada no funciona porque es un foco continuo de conflictos.
Los partidarios plantean que el mismo hecho de la separación ya implica un conflicto al que el niño se ha de adaptar.
Si la mayoría de niños se acaban adaptando bien a esta situación, no hay porque pensar que no se adaptarían a contextos diferentes (el del padre y la madre) a igualdad de tiempo.

Naturalmente la custodia compartida genera un cantidad de cuestiones a las que todavía no tenemos respuesta, como por ejemplo la secuencia mejor de convivencia con el padre y la madre o su asociación a cuestiones económicas (el pago/no pago de la pensión para los niños y su asociación al uso del domicilio familiar).

Desde hace muchos años existen grupos de estudio e investigación sobre esta temática en el mundo anglosajón, pero es llamativa la sequía de investigaciones en nuestro entorno.
Sería conveniente que en nuestro país existiera más preocupación por su estudio, principalmente desde los ámbitos de las ciencias jurídicas y psicológicas.