El Tribunal Supremo y la Custodia Compartida:
El Art. 92 CC
establece 2 posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia
compartida:
a.- la primera es la contenida en el párrafo 5, (92.5 CC) que la atribuye cuando
se de la petición conjunta por ambos progenitores.
b.- La segunda se contiene en el
párrafo 8 de esta misma norma, (92.8 CC) que permite "excepcionalmente y aun cuando
no se den los supuestos del apartado 5º", acordar este tipo de guarda
"a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos
(sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la
STS 579/2011, de 27 julio).
En ambos casos, un requisito esencial para acordar
este régimen es la petición de 1, al menos de los progenitores:
Si la piden
ambos, se aplicará el párrafo 5º, y Si la pide 1 solo y el juez considera
que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo 8º, resulta
conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de
guarda.
El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos 1
de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra
sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo
con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que
considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código
civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta
petición.
Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del
Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).
Ciertamente
existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la
Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones
Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es
precisamente lo que determina el Código civil.
En consecuencia, dado que ninguno de los
progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la
propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el Art.
92.5 y 8 CC.
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