En la sentencia recurrida, el Juzgador niega la
custodia compartida básicamente en la negativa del Ministerio Fiscal, al
entender que, la postura del Ministerio Fiscal es uno de los presupuestos a
tener en cuenta, según el artículo 92.8 CC, para conceder la custodia
compartida.
Es criterio de esta Sala, (AP de Granada secc.
Vª):
"la custodia compartida, introducida
legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el art. 92 del código
sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la
patria potestad por los progenitores.
Aunque parece que en la voluntad del legislador
subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de
Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque "los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus
progenitores", de modo que "cualquier
medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus
descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por
justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su
beneficio e interés";
Sin embargo su regulación evidencia, no sólo que
no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se
sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia:
1.- presididos por el interés de los propios
menores,
2.- justificado por unas circunstancias de
normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos
y
3.- ratificado por los oportunos informes tanto
del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales,
4.- garantizado además por unas pautas
armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de
conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de
violencia doméstica".
"Fuera
de esta situación de armonía familiar no obstante se permite la posibilidad de
otorgarla por la vía excepcional del nº 8 del art. 92 CC , y aunque no
parece que constituya un obstáculo la inexistencia de informe
"favorable" del Ministerio Fiscal -bastaría, a juicio de esta Sala,
que el Ministerio Publico no se opusiese-, inexcusablemente se requiere
apreciar -y así se fundamente- que sólo de esta forma se protege adecuadamente
el interés del menor"
Habrán
de analizarse cuidadosamente todas las circunstancias que concurren en el caso
y valorándolas a la luz del principio del superior interés del menor, poder
apreciar no sólo que no existe ningún “mal cierto” para los menores con la
implantación del modelo, sino que se constate un beneficio indudable para
ellos, debiéndose contemplar, sin ánimo exhaustivo:
1.-
La capacidad de los progenitores para el desempeño de la función de guarda
2.-
El Grado de armonía o conflictividad entre ambos,
3.-
La Edad de los hijos,
4.-
La opinión de los mismos si tuvieran suficiente juicio,
5.-
Las circunstancias geográficas y convivenciales de los progenitores,
6.-
La disponibilidad para la guarda o las razones de oposición a la custodia compartida.
Se
debe precisar que la negativa del Ministerio Fiscal no debe ser valorada como
un presupuesto determinante para no establecer la custodia compartida.
Quien
solicita la custodia compartida, debe probar que la custodia compartida es
beneficiosa para los menores, lo que no deja de ser una cuestión casuística,
debiendo ser valorados:
a.-
Los deseos del menor,
b.-
la equidistancia de los hogares de los progenitores respecto de la escuela,
c.-
Los indicios de entendimiento y cordialidad entre los progenitores,
d.-
La capacidad e interés de los progenitores y
e.-
La disponibilidad en sus respectivos hogares de los medios que necesitan los
menores
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