José Domingo Monforte, Abogado, 10.08.2018
Esta modalidad de origen anglosajón [ birds nest custody] tiene el efecto beneficioso de evitar la trashumancia a los hijos que permanecen continuadamente en la vivienda familiar, siendo los padres los que, alternativamente, la ocupan para el ejercicio de la guarda de éstos.
Decíamos que el modelo de custodia y nido compartido es ciertamente excepcional y suele ser denegada sistemáticamente en la casuística jurisprudencial por calificar esta solución de fuente segura de conflictos, atendiendo en lo general a que dicho régimen de alternancia impone un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los cuidados de los equipamientos del hogar.
Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria.
Sin que sea necesario especificar la complejidad que deriva de que puedan mantener nuevas relaciones familiares. (Vid sentencia AP de Barcelona de 30 de Enero de 2014). Estas exigencias llevan a su rechazo y a que la custodia nido sea tratada como excepcional, residual y de última opción [i]. Incluso ha llegado a ser calificada esta solución como "monstruum iuris".
Sin embargo, cuando lo que han llamado "monstruum iuris" es fruto de un pacto de los padres, los cuales como mejores conocedores de la realidad circunstancial y vivencial, deciden atribuir el uso de la vivienda directamente a los hijos, nada se opone ni limita, en su aprobación y sanción judicial. Véase en este sentido la SAP de Barcelona de 31 de Octubre de 2014, que mantiene que es una fuente clara de confusión o fusión de espacios convivenciales, una fórmula que solo se admite cuando es fruto de un acuerdo de los progenitores, de los contrario, se afirma perturba el desarrollo de la guarda y compromete la estabilidad de los hijos.
A lo excepcional y residual de esta solución, como última opción, en su determinación judicial en situaciones controvertidas, se añade ahora la singularidad del tratamiento como solución transitoria y provisional y limitada en el tiempo.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, aborda el límite temporal de la atribución a favor de los hijos de la vivienda familiar. El Juzgado de Instancia, atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos menores, por ser los más necesitados de protección, hasta que el pequeño de ellos alcanzará la mayoría de edad.
La Sentencia fue recurrida en apelación por el padre ante la Audiencia Provincial [SAP Valladolid de 29 de junio de 2017], en lo relativo a la duración de la atribución del uso. La A.P. estimó el recurso interpuesto y estableció que el tiempo de duración del uso a favor de los hijos de la vivienda familiar quedaba fijado en el momento de liquidación de la sociedad de gananciales. Para ello la Audiencia se centra en la corta edad de los menores y considera procedente fijar la fecha de finalización del uso al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. El esperar a que el menor de ellos alcanzara la mayoría de edad -faltaban todavía 14 años para ese momento- iba a provocar tensas situaciones y dificultades. Además se tuvo en cuenta que en la demanda de divorcio la esposa manifestó que el domicilio conyugal se le adjudicara en propiedad íntegramente como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
El Supremo confirma el criterio de la Audiencia. El art. 96 del Código Civil nada dice sobre la atribución de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, por lo que será el juez discrecionalmente el que decida atendiendo a las circunstancias concurrentes. Y en este caso, y siendo el interés de los menores el más necesitado de protección, deben valorarse las tensiones que se pueden producir en su perjuicio por la excesiva prolongación de la situación de alternancia en el uso de la vivienda; es conveniente a juicio de la Sala, facilitar el tránsito a 2 viviendas.
El criterio del Tribunal Supremo evidencia lo que precedentemente hemos apuntalado en cuanto a la excepcionalidad de la modalidad de custodia y nido y compartido y, excepcionalmente establecido en beneficio de los hijos menores, debe limitarse temporalmente la atribución, evitando la excesiva prolongación de esta modalidad de alternancia en el uso de la vivienda, por las eventuales tensiones que su ejecución pueda producir.
Ante ello, en mi opinión y esta es mi conclusión, el modelo de alternancia de custodia y nido compartido, tiene y mantiene un tratamiento jurisprudencial de excepcional y residual, y se admite condicionado por dicha excepcionalidad, como solución transitoria y limitada temporalmente.
Sin embargo, cuando lo que han llamado "monstruum iuris" es fruto de un pacto de los padres, los cuales como mejores conocedores de la realidad circunstancial y vivencial, deciden atribuir el uso de la vivienda directamente a los hijos, nada se opone ni limita, en su aprobación y sanción judicial. Véase en este sentido la SAP de Barcelona de 31 de Octubre de 2014, que mantiene que es una fuente clara de confusión o fusión de espacios convivenciales, una fórmula que solo se admite cuando es fruto de un acuerdo de los progenitores, de los contrario, se afirma perturba el desarrollo de la guarda y compromete la estabilidad de los hijos.
A lo excepcional y residual de esta solución, como última opción, en su determinación judicial en situaciones controvertidas, se añade ahora la singularidad del tratamiento como solución transitoria y provisional y limitada en el tiempo.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, aborda el límite temporal de la atribución a favor de los hijos de la vivienda familiar. El Juzgado de Instancia, atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos menores, por ser los más necesitados de protección, hasta que el pequeño de ellos alcanzará la mayoría de edad.
La Sentencia fue recurrida en apelación por el padre ante la Audiencia Provincial [SAP Valladolid de 29 de junio de 2017], en lo relativo a la duración de la atribución del uso. La A.P. estimó el recurso interpuesto y estableció que el tiempo de duración del uso a favor de los hijos de la vivienda familiar quedaba fijado en el momento de liquidación de la sociedad de gananciales. Para ello la Audiencia se centra en la corta edad de los menores y considera procedente fijar la fecha de finalización del uso al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. El esperar a que el menor de ellos alcanzara la mayoría de edad -faltaban todavía 14 años para ese momento- iba a provocar tensas situaciones y dificultades. Además se tuvo en cuenta que en la demanda de divorcio la esposa manifestó que el domicilio conyugal se le adjudicara en propiedad íntegramente como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
El Supremo confirma el criterio de la Audiencia. El art. 96 del Código Civil nada dice sobre la atribución de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, por lo que será el juez discrecionalmente el que decida atendiendo a las circunstancias concurrentes. Y en este caso, y siendo el interés de los menores el más necesitado de protección, deben valorarse las tensiones que se pueden producir en su perjuicio por la excesiva prolongación de la situación de alternancia en el uso de la vivienda; es conveniente a juicio de la Sala, facilitar el tránsito a 2 viviendas.
El criterio del Tribunal Supremo evidencia lo que precedentemente hemos apuntalado en cuanto a la excepcionalidad de la modalidad de custodia y nido y compartido y, excepcionalmente establecido en beneficio de los hijos menores, debe limitarse temporalmente la atribución, evitando la excesiva prolongación de esta modalidad de alternancia en el uso de la vivienda, por las eventuales tensiones que su ejecución pueda producir.
Ante ello, en mi opinión y esta es mi conclusión, el modelo de alternancia de custodia y nido compartido, tiene y mantiene un tratamiento jurisprudencial de excepcional y residual, y se admite condicionado por dicha excepcionalidad, como solución transitoria y limitada temporalmente.
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