Hasta este momento, aunque existe legislación autonómica en 5 comunidades que recogen la custodia compartida, no se ha aprobado una ley que abarque al territorio nacional en su conjunto.
Fernando Paz.Jueves, 9 Febrero 2017
De cara a su próximo congreso, el PP –como partido de gobierno- tiene una oportunidad de apostar por la Custodia Compartida y terminar de una vez con esa singularidad en que se ha convertido España en esta materia. Aunque existen disensiones dentro del partido, parece que los partidarios de la reforma se están moviendo para sacar adelante un proyecto que recoge la elaboración de una ley en ese sentido.
De hecho, el 30 de noviembre pasado, el ministro de Justicia, Javier Catalá, anunciaba en sede parlamentaria que se estaba estudiando la modificación del Código Civil en los apartados que hacían referencia a la Custodia Compartida, de acuerdo a las sentencias del Tribunal Supremo. Para ello cuenta con el apoyo de Ciudadanos, pero con la oposición de la izquierda.
Hasta este momento, aunque existe legislación autonómica en 5 comunidades que recogen la custodia compartida, no se ha aprobado una ley que abarque al territorio nacional en su conjunto. Y esto es lo que ahora se pretende.
La izquierda, en contra de la igualdad
La izquierda parlamentaria ha manifestado su oposición al proyecto del gobierno por cuanto estima que la custodia de los hijos debe corresponder a la madre y, solo por defecto, a ambos. Ante una cuestión a priori tan obvia como es que los hijos son de ambos, y además tienen el derecho de disfrutar de padre y madre, la izquierda podemita, socialista y comunista manifiesta su desacuerdo por razones ideológicas, aunque con ello perjudique a los padres y a los hijos.
No se puede negar, sin embargo, que se trata de una idea coherente con sus planteamientos y con la línea asumida por el código civil español en este terreno, que ha hecho suyo en materia de aborto unos principios antropológicos condensados en el “nosotras parimos, nosotras decidimos” del feminismo.
Porque, si bien la custodia compartida parece algo de elemental justicia, al haber asentado ese extraño principio de propiedad por el que solo la mujer puede decidir sobre la vida del nasciturus, parece lógico que la vida extrauterina de este también le pertenezca, y que el hombre tenga tanto que decir en esto como en lo anterior. Es decir, nada.
El Partido Socialista en la Comunidad Valenciana ha manifestado por boca de Manuel Mata –sin mayores explicaciones- que "no es justo que la custodia compartida sea automática", asegurando que se trata de una ley que “va contra las mujeres”. La razón que esgrime el PSOE es que compartir la custodia conducirá a que los maltratadores tengan los mismos derechos que las víctimas de los malos tratos. Un argumento absurdo, por cuanto el propio Tribunal Supremo establece con claridad la exclusión de los denunciados por este tipo de delitos de los beneficios de la reforma legal que se está operando.
Sin embargo, ha pasado a formar parte de un argumentario pre-formateado: “El modelo que pretende el Gobierno” –insistió la portavoz socialista Carmen Montón, responsable de Igualdad- “es una custodia compartida impuesta en la cual también caben los maltratadores, es peligrosa y pone en riesgo la vida de los hijos e hijas de mujeres víctimas de violencia de género”.
Por lo demás, en este caso, la izquierda no recurre al manido argumento de lo que sucede en “los países de nuestros entorno”; porque, en este caso, España se queda sola, ya que la práctica totalidad de ellos consideran la custodia compartida como la norma. Peculiaridad que, en este caso, no parece importarle lo más mínimo al progresismo.
Curiosamente, la izquierda valenciana de “Compromís” apoyó la propuesta popular por considerar que la custodia compartida libera a las mujeres de una responsabilidad casi en exclusiva que lastra su futuro y su actividad laboral.
Estado de la cuestión
Aunque en la teoría la concesión de la custodia a la mujer no altera la patria potestad del varón, la verdad es que esta queda reducida a nada en la realidad. Cierto que la reforma del Código Civil de 2005 y las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, y de los distintos jueces y tribunales, están favoreciendo la custodia compartida, pero esa vía no se ha mostrado lo suficientemente eficaz. Aún no se producido un incremento que podamos considerar significativo: para 2013, en más de 3 de cada 4 casos la custodia sigue siendo atribuida a la madre, apenas un 5% al padre y en torno al 18% a ambos cónyuges. La tendencia se afirma, con todo, ya que 2 años después –en 2015- alcanza el 25%.
Así que la corriente general parece haber cambiado de modo irreversible. La idea de que la igualdad exige un reparto equitativo de los hijos entre hombres y mujeres, se ha abierto paso desde la sociedad hasta la justicia que, finalmente, parece haber asumido esta idea.
Así, el Supremo, en su sentencia de 29 de abril de 2013, ha determinado que la custodia compartida “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Igualmente, el Supremo ha establecido –por sentencia de 9 de septiembre de 2015- que incluso en el caso de que existan desavenencias entre los cónyuges, estas no son razón suficiente para negar a los menores la custodia compartida. El motivo de que esto sea así es que el objeto de la ley es el menor, no los padres.
A tal efecto, por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, se establecen las bases de las decisiones de los tribunales, como sigue:
1.ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2.ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3.ª No se podrá separar a los hermanos.
4.ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5.ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
Desigualdad territorial
Con todo, la ausencia de una ley nacional –que es lo que se en estos momentos se plantea- es necesaria, entre otras cosas, para paliar la enorme desigualdad que existe en el conjunto de España.
Porque el desarrollo de las leyes autonómicas en cada una de las comunidades es muy desigual. En este momento hay 5 comunidades que disponen de este tipo de leyes. Cataluña, cuya ley fue aprobada en 2010, es la 1ª región en custodia compartida, con un 40% de los casos, de la que está muy próxima Valencia, con un 36%. A escasa distancia se encuentra Aragón y, algo por detrás, Navarra y País Vasco, en el entorno del 27%.
En todas estas comunidades la custodia compartida es la norma a través de la mediación familiar y con la exclusión en caso de violencia de género. Los juristas expertos en derecho de familia consideran que esta situación representa una evidente discriminación para todos aquellos que viven en otras comunidades autónomas, y esa idea es la que están aplicando los tribunales cada vez con mayor frecuencia, hasta el punto de que, en ausencia de una ley nacional, el modelo de custodia se va imponiendo a base de jurisprudencia.
Por supuesto, existen cuestiones colaterales, como el pago de las pensiones, pero la jurisprudencia también recoge, según sentencia del Tribunal Supremo del 11 de febrero de 2016 que “la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges”, por si alguien estuviese tentado de considerar que la custodia compartida le eximía del pago de la pensión cuando exista una diferencia marcada entre los ingresos propios y los de su cónyuge.
Por lo demás, el art. 92.7 del Código Civil, determina que no procede la guardia y custodia compartida cuando cualquier de los progenitores está incurso en un proceso penal “incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o identidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica…”
Pocas excusas tendrá en este caso el Partido Popular para incumplir dicha promesa electoral, en este caso la de la custodia compartida. No sería la 1ª vez que el partido de Rajoy se salta a la torera una promesa, pero esta vez parece que algo se mueve en el PP.
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