Divorcio y atribución del uso de la vivienda

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atribución del uso de la vivienda.
Comentario a las recientes resoluciones del Juzgado de Primera Instancia, nº 24, de Familia, de Madrid, sobre atribución de la vivienda familiar y de la guarda y custodia


06.10.2010 Por María Concepción López-Brea Martínez.Abogada especialista en Derecho de Familia


I. Introducción:

Mediante auto de 4 de febrero de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, de Familia, de Madrid (EDJ 2010/10862), sobre medidas provisionales previas de divorcio, se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar sita en Madrid, propiedad privativa de aquél, pese a solicitar tal asignación la madre, residente a la sazón en Guadalajara, en un piso cuya cuarta parte indivisa le pertenece, y confiere la custodia exclusiva de la hija común, de dos años y medio de edad, a la progenitora.
Las concretas circunstancias del supuesto de hecho aparecen descritas en el razonamiento tercero del auto, en que se relatan los hechos considerados probados.


Por sentencia de 8 febrero de 2010, del juzgado de 1ª Instancia nº 24, de Familia, de Madrid (EDJ 2010/10945), sobre guarda y alimentos de hijos menores, se atribuye temporalmente el uso de la vivienda familiar, ubicada en Madrid, propiedad exclusiva del padre, a los 2 hijos menores y a la madre, en cuya compañía quedan, por plazo de 2 años y medio, al ser la madre propietaria privativa de otra vivienda ubicada en una localidad distante unos 45 kms. de aquélla, a la que tiene decidido trasladarse con los hijos tan pronto como se le entregue la posesión de la misma.
Deniega el establecimiento de un régimen de guarda y custodia conjunta por los obstáculos legales existentes y atribuye la custodia exclusiva de los 2 menores a la madre, pero constituye, de facto, una custodia compartida encubierta, mediante el establecimiento de un amplísimo régimen de estancias de los menores con su padre, apelando, fundamentalmente, al sistema de custodia aplicado de facto por los padres antes de la ruptura de la convivencia conyugal y a que el mismo funcionó de manera aceptable.
Las particularidades del supuesto fáctico están descritas detalladamente en el fundamento tercero de la sentencia, que contiene una declaración de hechos probados.

Estas dos resoluciones del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid resultan de gran interés en relación con 3 aspectos o cuestiones referidos al Derecho de Familia en los que aún está por definir una doctrina clara y precisa tanto por parte de la jurisprudencia “menor” de las Audiencias Provinciales como de la “mayor” del Tribunal Supremo.

Analizaremos por separado esas 3 cuestiones:



1º.- En primer lugar, no realizan, como ocurre con la mayor parte de las resoluciones judiciales, una aplicación mecánica del párrafo 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1), sosteniendo, en relación con la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, un novedoso enfoque interpretativo de los criterios de atribución contenidos en el art. 96, párrafo 1º CC;



2º.- En segundo lugar, muestran la vinculación existente entre la medida atributiva del derecho de uso de la vivienda familiar y la fijación del quantum de la pensión alimenticia para los hijos, a cargo del progenitor no custodio;



3º.- Y por último, la posibilidad de que la resolución judicial recorra toda una variada gama de modalidades de custodia entre la exclusiva y la conjunta o alternada, en una escala gradual, para fijar soluciones de custodia intermedias entre una y otra mediante la adecuada combinación de una guarda y custodia exclusiva con un amplio régimen de comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio.


II. Doctrina de interés que contienen en relación con la atribución del uso de la vivienda.

Tanto el auto de 4 de febrero de 2010 como la sentencia de 10 de febrero de 2010 del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid, objeto de este comentario, hacen aplicación de una misma tesis interpretativa sobre los criterios legales de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los procesos de familia en los supuestos de existencia de hijos comunes, sean mayores o menores de edad.
En ambas resoluciones se mantiene una interpretación sistemática y conjunta de lo dispuesto en el art. 96 párrafo 1º en relación con el art. 103, párrafo 2º CC sobre la atribución del uso de la vivienda, que conduce a resultados distintos de los que impone una aplicación automática y meramente mecánica del párrafo 1º del 96, que obliga a la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge o progenitor en cuya compañía queden.


Ambas resoluciones fundamentan la atribución del uso, apartándose de los criterios que literalmente derivan del art. 96 (atribución a los hijos y al progenitor hasta que aquellos alcancen plena autonomía e independencia económica), en esta doctrina:
“En suma, es posible sostener, en una interpretación conjunta y sistemática de lo establecido en el artículo 103.2ª y 96,1º CC, que el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar existente en la misma, no debe atribuirse necesariamente a los hijos menores y al cónyuge o progenitor en cuya compañía quedan, siendo posible adoptar otra soluciones distintas siempre que éstas garanticen de manera razonablemente segura, la adecuada cobertura de las necesidades habitacionales de los menores”.

Aunque se invoca en dichas resoluciones, como precedentes judiciales que apoyan dicha interpretación, “las tendencias más innovadoras y recientes en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales”, enseguida se advierte que el fundamento último de tal criterio hermenéutico se encuentra en las diferentes conclusiones aprobadas, en relación con el derecho de uso, en los Encuentros de magistrados y jueces de familia, fiscales y secretarios judiciales con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia celebrados hasta la fecha(1).

Ya en el IIº Encuentro Institucional de jueces y magistrados de familia, fiscales y secretarios judiciales, con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia(2), celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2005 se aprobó en relación con el derecho de uso la siguiente conclusión:
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Notas:

1. Hasta la fecha se han celebrado IV Encuentros Institucionales de Jueces y Abogados de Familia en los años 2003, 2005, 2008 y 2009.


2. El IIº Encuentro Institucional de jueces y magistrados de familia, fiscales y secretarios judiciales, con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia, se celebró en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2005 (EDO 2005/187476).


3. El IIIº encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia tuvo lugar en Madrid los días 28, 29 y 30 de octubre de 2008 (EDO 2009/7627).



4. Celebrado en Valencia los días 27, 28 y 29 de octubre de 2009 (EDO 2010/487).