Divorcio: ¿Quien se queda con la vivienda y los niños?

Derecho de familia: la conversión de las reglas generales en excepciones.
www.economistjurist.es/José D. Monforte, Pilar de la Fuente Rubio y Carolina Navarro González. Abogados expertos en Derecho de Familia. 04.09.2017
El principio favor filii junto con el del interés más necesitado de protección presiden el Derecho de Familia y son piedra angular en la resolución de los conflictos de familia, situándose por encima del principio de igualdad de derechos entre los progenitores, como viene estableciendo la Doctrina del Tribunal Supremo en sentencias como la de 27.09.2011 y 7.03.2017 al establecer que “…incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores…”.
1.-EXORDIO
En relación con el régimen de guarda y custodia, ha sido precisamente este superior interés del menor el que ha marcado la transición doctrinal y jurisprudencial desde planteamientos inicialmente restrictivos, que reservaban la custodia compartida a supuestos excepcionales, hasta la situación actual en que la custodia compartida ha pasado a ser el régimen normal y deseable según el criterio del Tribunal Supremo.
En idéntico sentido, esta evolución ha ido acompañada de un cambio imprescindible en lo que respecta a la pensión de alimentos, quedando vetado el derecho de elección del obligado a prestarlos en situaciones de custodia compartida, en las que cada uno de los padres acoge en su domicilio y hace frente a los gastos ordinarios del hijo en los periodos en los que le corresponde la custodia.
En la atribución de la vivienda familiar, se ha generado una nueva doctrina jurisprudencial, en situaciones de custodia compartida, ante la ausencia de reglaje normativo, que guía la facultad de juez en lo que debe ser lo procedente, que podemos llamar de excepcionalidad y limitación temporal del uso.
Por último, y en cuanto a la pensión compensatoria, atendido a su carácter dispositivo, aun concurriendo las circunstancias que legalmente se requieren para su extinción, podrá mantenerse si así se había convenido por los cónyuges.
2.-GUARDA Y CUSTODIA:
El Derecho de Familia debe abordarse desde una perspectiva dinámica, estrechamente ligada a la evolución social. Y es que la transformación que ha experimentado la sociedad en los últimos años ha condicionado no solo la aplicación práctica del Derecho matrimonial sino también su regulación normativa.
En el concreto caso de la institución de la guarda y custodia, hasta 1990, el Código Civil únicamente contemplaba la fórmula de monocustodia, es decir, la custodia exclusiva de uno de los progenitores, atribuyéndola necesariamente a la madre cuando se trataba de hijos menores de 7 años. Fue la Ley 11/1990, de 15 de octubre, la que reformó el Código Civil eliminando la prevalencia materna en virtud del principio constitucional de no discriminación por razón de sexo.
Posteriormente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, introdujo la figura de la guarda y custodia compartida, entrándose así en una etapa progresista y de avances, tomando la iniciativa el legislador autonómico –en Aragón, Comunidad Valenciana y Cataluña-, en materia de Derecho de Familia, y aclimatándose a una nueva realidad social que dejaba atrás estereotipos y roles arcaicos en los que la participación del padre en el cuidado y atención de los hijos era meramente anecdótica.
La atribución de un régimen de guarda y custodia compartida se hacía depender, en la entonces novedosa redacción del art. 92.8 del Código Civil, de la existencia de un informe “favorable” del Ministerio Fiscal. Este inciso fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los art. 117.3 y 24 de la Carta Magna. El intérprete constitucional aplicaba una regla básica y sencilla para corregir al legislativo excluyendo el término del precepto que era como un derecho de veto otorgado al Fiscal, resolviendo que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.
Con todo, la custodia compartida entraba, bajo la actual configuración doctrinal y jurisprudencial, como una opción real y potencial en casos de crisis convivencial.