Abogados indican que norma es positiva y que corrige distorsión en el sistema de tenencia que opera en el Perú, donde la mayoría de los casos resueltos por los jueces otorgan tenencia exclusiva a la madre.
La Norma fue criticada por entidades del Estado por atentar contra el "mejor interés del niño".
Gabriel O'Hara Salini, Lima, 26/10/2022
El día de hoy se publicó la Ley 31590, que modifica el régimen de la tenencia compartida ante el caso de padres separados.
La norma estipula que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
Esto es un cambio importante con relación a la norma anterior, que señalaba que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo.
“Antes de esta ley la regla era la tenencia exclusiva y la excepción era la compartida. Ahora es a la inversa. La excepción, en casos muy especiales, es la tenencia exclusiva”, explica Enrique Varsi, socio del estudio Rodríguez Angobaldo y profesor de derecho de familia.
Es decir, si una pareja se divorcia de hoy en adelante automáticamente se asumirá que tienen custodia compartida sobre sus hijos.
Norma que corrige una actitud del Poder Judicial
Leysser León, consultor del estudio PPU y profesor de derecho de familia, indicó que en el Perú la figura de la tenencia ha sido distorsionada por el Poder Judicial y necesitaba una “corrección”.
“En la gran mayoría de los casos el niño se queda con la mamá”, comenta al respecto, indicando que en otros países, como en Europa, la tenencia compartida es la regla general.
En ese sentido, señala que la norma es altamente positiva, pero lamenta que la situación haya llegado a este punto en 1º lugar.
“Me parece lamentable que el Poder Legislativo tenga que tomar cartas en el asunto para enmendar y corregir una situación creada por un Poder Judicial sesgado que ha malinterpretado el concepto de mejor interés del niño”, comenta León.
Según León, en el Perú, el “mejor interés del niño” ha sido interpretado por los jueces como “el interés de la mamá”.
Varsi también está en favor de la norma, e indica que “la tenencia es un derecho del hijo, no del padre. Hay que verlo a la inversa. Hay que pensar en ese contexto, no pensar en qué padre se beneficie, sino pensar en torno al menor”.
Sin embargo, añade que debe verse cada caso en concreto para evitar posibles afectaciones a los hijos.
Las particularidades de la norma
Ahora bien, la nueva norma estipula que la tenencia compartida no se dará si resulta perjudicial para el menor, pero ello tendría que probarse ante un juez, por lo que, hasta que haya un pronunciamiento al respecto, la tenencia compartida se seguiría aplicando.
Al respecto, Varsi explica que estos procesos “son de los más complicados que hay y pueden durar mucho tiempo”.
Al respecto, sin embargo, León indica que si realmente hay una afectación, sea psicológica, física o, inclusive, sexual al menor, se puede solicitar una medida cautelar para evitar más daños al hijo.
Agrega que, en todo caso, “faltaría un juez tutelar que resuelva este tipo de casos velozmente y que no se preste a abogados que dilatan el proceso, como sucede en este tipo de casos”.
León agrega que teme que la norma no se aplique por los jueces, quienes podrían intentar apelar a la Convención Internacional de los Derechos del Niño o a la Constitución para intentar seguir con las cosas como eran antes.
Críticas del Ejecutivo
La Defensoría del Pueblo estuvo en contra de la norma, señalando en sus redes que rechazaban la “aprobación por insistencia, en pleno del Congreso, de los PL 1096, 1120 y 1687, para regular la tenencia compartida, pues no se garantiza el interés superior de la niñez. La tenencia compartida debe ser evaluada atendiendo a cada caso y no ser priorizada como regla general”.
“Priorizar la tenencia compartida afectaría el derecho a la pensión alimentaria, con sentencias firmes, de niñas/os y adolescentes”, agregó la entidad.
El Ministerio de la Mujer emitió un mensaje en el mismo sentido, indicando que “es un error entender la tenencia como un derecho exclusivo de los padres. La capacidad del padre o la madre de velar por las y los hijos tras una separación debe ser evaluada caso por caso”.
La Defensoría del Pueblo estuvo en contra de la norma, señalando en sus redes que rechazaban la “aprobación por insistencia, en pleno del Congreso, de los PL 1096, 1120 y 1687, para regular la tenencia compartida, pues no se garantiza el interés superior de la niñez. La tenencia compartida debe ser evaluada atendiendo a cada caso y no ser priorizada como regla general”.
“Priorizar la tenencia compartida afectaría el derecho a la pensión alimentaria, con sentencias firmes, de niñas/os y adolescentes”, agregó la entidad.
El Ministerio de la Mujer emitió un mensaje en el mismo sentido, indicando que “es un error entender la tenencia como un derecho exclusivo de los padres. La capacidad del padre o la madre de velar por las y los hijos tras una separación debe ser evaluada caso por caso”.
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